01-概论

●  建设工程合同纠纷案件的特点

●  法律关系复杂

●  法律法规及相关规定繁杂

●  作为建设工程合同纠纷案件的裁判依据，既有全国人大及其常委会、国务院颁布的法律法规，如《民法典》《建筑法》《公司法》《建设工程质量管理条例》《城乡规划法》《土地管理法》《公路法》等，也有最高人民法院发布的司法解释，各地高级人民法院等还发布了数量较多的有关建设工程合同纠纷案件审理的指导意见

●  还存在住建部、原国家计委等发布的部门规章，更有浩如烟海的各种行业规范，如《建筑工程施工质量验收统一标准》( GB  50300-2013)

●  疑难问题众多

●  在建设工程合同纠纷案件中存在诸多灰色地带——既有的法律法规规定并不明确，刚性的裁判规则尚不统一

●  技术门槛高

●  普通的民商事案件，法官通过一定的学习和朴素的认知就能够在较短的时间内理解案情、把握争议焦点，但建设工程合同纠纷案件技术门槛较高，没有相应的专业学科背景很难在短时间内准确识别并理解案情

●  案件审理中，法官对工程技术问题的认知很可能会出现较大的偏差，与工程技术人员所掌握的“常识”严重不符

●  对于建设工程三大争议事项——工程造价、质量、工期，法官与律师均鲜有能力深入理解并准确描述，往往需要通过委托司法鉴定来确定涉案工程造价、工程索赔、工程质量、工期等专业性事项

●  审理周期长

●  理由：

●  因鉴定过程中鉴定思不清、证据补充滞后且法官疏于敦促，案件的审限主要消耗在鉴定事项上

●  法官思路不清，如双方当事人已经达成过结算协议且不能证明该结算协议存在无效或可撤销情形的，法官仍然选择启动鉴定程序

●  案件本身证据繁多，达到令人咋舌的程度，如某石油化工项目工程案件初步证据材料有一皮卡车，提供证据的当事人花费四小时才搬完，而核对证据原件与清点证据目录又花费了一周时间

●  案件审理需要通过已付款项的查明来证明其他目的，可能需要委托审计或者补充调查所有数百笔的付款记录等

●  案件标的大，诉讼请求多

●  《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（2015年4月30日法发(2015)7号），对于北京、上海、江苏、浙江、广东的中级法院，根据当事人是否同处于受诉法院所在的省级行政辖区内，可以受理争议标的1亿元或者5000万元以下的民商事案件

●  《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》 (2019年4月30日  法发[2019)14号），将高级人民法院受理的案件标的大小调整为50亿元人民币以上

●  无效合同比例高

●  服判率低、发改率高

●  理由：

●  许多建设工程合同纠纷案件本身确实异常疑难、复杂，判决认定的法律事实与当事人主张的事实存在较大的差异

●  针对具体问题，相关裁判指导意见的缺失、矛盾等亦导致不同的法官认识并不一致

●  法院查明的合同相对人、合同性质、合同效力等与当事人主张不一致时，法官应当行使释明权，否则也极可能导致案件发回重审

●  法官审理工程案件的心态

●  畏难情绪

●  在收到建设工程合同纠纷案件诉状和证据等诉讼材料后，法官“看不懂”“听不懂”是第一个大问题，直接导致法官畏难情绪的涌现

●  这就需要法官具备一定的建筑识图能力，通过短期培训，获得一个最基本的知识框架体系，再逐步深化、细化、聚焦

●  不能超审限

●  《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》对案件审理的期限规定为：简易程序案件3个月，普通程序案件6个月

●  不要被改判或者发回重审

●  当事人及时提交证据

●  建设工程合同纠纷案件本身需要的证据较多，常见的有：合同、预算、图纸、施工资料、结算资料、验收资料、付款证据等

●  在鉴定过程中，鉴定人会根据实际情况要求双方进一步补充资料

●  一些案件当事人出于诉讼策略的考虑，虚假陈述、隐匿持有的证据，其出发点并非在于案件的顺利结案，而是在于已方利益的最大化

●  审理进度稳步推进

●  实践中，一些被告仍然以提交管辖权异议申请的方式拖延诉讼

●  虽然提起管辖权异议是被告的权利，但实质上确实造成了诉讼的拖延和社会资源的浪费

●  被告积极应诉，避免缺席或公告

●  诉讼主体越少越好

●  事实与争议焦点尽量清楚、明确

●  如果遇到善于沟通且具有专业素养的代理人，案件审理在法官主导下稳步推进，通过庭前会议或者庭审中的法庭调查，法官可以引导对无争议的事实、案件基本事实、基础证据进行先行确认，在此基础上明确案件的争议焦点，并不断进行细化，最终落实到具体的争议事项

●  如双方可以先就是否存在合同关系、合同范围、合同内容、合同价款、施工是否竣工等进行确认，然后归纳争议事项为涉案工程造价、已付工程款、建设工程价款优先受偿权等几个部分，在其后的审理过程中，具体查明涉案工程造价争议事项是哪几个部分，已付工程款项是哪几笔有争议等

●  实事求是，注重实体公平和利益平衡

●  建设工程相关案由概览

●  注意

●  案由主要是以法律关系进行划分，而并非单纯以合同所涉的名称来判断

●  法院立案时，根据原告的诉讼请求、主张的法律关系、提供的初步证据，审查后予以确定相应立案案由

●  建设工程合同纠纷

●  建设工程合同纠纷为三级案由，包括下列建设工程施工合同纠纷等9个四级案由

●  建设工程合同纠纷案由，总览对应建设工程纠纷案件中无法归人9个四级案由的案件

●  实际施工人起诉包括发包人等主体在内的情形

●  《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

●  如果实际施工人突破合同相对性，起诉合同相对人以外的主体要求承担责任，被告主体既有合同相对人，亦有发包人，还可能有不是合同相对人的转包人、违法分包人等，则超出了案由四级案由中的任何一种范畴，故上移确定为本案由

●  工程总承包

●  建设工程顶目实行工程总承包模式的，承包方式与平行发包模式下多有不同

●  工程总承包：项目业主为实现项目目标而采取的一种承发包方式，即从事工程项目建设的单位受业主委托，按照合同约定对从决策、设计到试运行的建设项目发展周期实行全过程或若干阶段的承包

●  注意：只有所承包的任务中同时包含发展周期中的两项或两项以上，才能被称之为工程总承包，设计阶段可以从方案设计、技术设计或施工图设计开始，单独的施工总承包在其范围之列。

●  平行承发包：业主将建设工程的设计、施工以及材料设备采购的任务经过分解分别发包给若干个设计单位、施工单位和材料设备供应单位，并分别与各方签订合同。各设计单位之间的关系是平行的，各施工单位之间的关系也是平行的，各材料设备供应单位之间的关系也是平行的

●  工程总承包是承包单位与建设单位签订合同，对工程项目设计、采购、施工，或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式

●  总承包人与建设方之间的权利义务由工程总承包合同（含招投标文件）确定，实质上可能包含设计合同、采购合同、施工合同、技术培训合同等诸多内容，远远超过了“建设工程施工合同”的范畴

●  混合责任

●  在涉及工程质量责任甚至工程质量事故的案件中，发包人主张承包人应当承担相应的施工责任，承包人认为该质量缺陷、质量事故的发生全部或部分系由于勘察人、设计人提供的文件不准确或有误、监理未尽到监督管理职责等所致，致使追加共同被告或第三人的

●  如勘察报告中提供的地下土质、水文情况不准确，设计文件存在缺陷，监理旁站记录虚假等

●  由于所涉主体有发包人、施工人、勘察人、设计人、监理人等，各方可能根据过错情况承担混合责任,则案由也就难以归入任意一个建设工程的四级案由

●  建设工程施工合同纠纷

●  建设工程施工合同纠纷系指建设工程施工合同的发包人与施工总承包人之间因工程造价、质量、工期、安全、索赔、已付款以及违约金、质保金、履约保证金等产生的争议所立的案件

●  此处的发包人应作狭义理解，即建设方、甲方，不包括从建设方承包后将分部分项工程进行分包或转包的承包人，但应包括工程总承包模式下，工程总承包人（发包人）与施工部分的承包人（施工总承包人）之间就施工合同项下权利义务发生的纠纷

●  从收集证据的角度（难度相对较小）

●  除少部分特殊情况外，建设工程施工合同往往在建设行政主管部门留有备案；合同的签约过程可能经过招投标程序，构成合同组成部分的中标通知书等文件，招投标部门应留有存档；竣工手续可以通过查阅竣工验收备案表加以证明；勘察文件、设计文件（包含施工图等）在勘察单位、设计单位可以调取

●  施工过程的资料往往相对较为规范、齐全

●  从主体的角度

●  发包人往往为建设方，工程建设规模较大，施工总承包人往往是具有一级以上施工总承包资质的建筑企业，管理制度相对规范

●  施工现场的监理人受发包人委托，对双方履约的情况进行监督

●  从代理的角度

●  发包人和施工总承包人就争议标的金额较大的案件，往往更有意愿委托专业的建设工程律师，其在代理思路、证据组织、代理意见发表等方面，更能够抓住重点，也更有利于案件审理工作

●  注意

●  《建设工程司法解释（一）》并不仅仅适用于建设工程施工合同纠纷案件，其对于建设工程施工合同项下的四级案由除建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程监理合同纠纷外的建设工程分包合同、装饰装修合同纠纷等——并适用

●  其条文规定中的有关价款结算、合同效力、合同解除、工程造价及质量司法鉴定等，适用时别无二致

●  法官在审理案件时切不可认为建设工程分包合同不适用该司法解释

●  建设工程分包合同纠纷

●  建设工程分包合同纠纷系发生于建设工程施工合同下的不同层级承包人之间，如施工总承包人与地基基础分包人之间、施工总承包人与劳务分包人之间、违法分包人与其手下名为班组实为劳务分包的包工头之间等，且不以合同效力来做区分

●  建设工程分包合同中，分包人与总承包人往往就工程建设存在较强的附属性

●  典型的如价款、工期、违约金的“背靠背条款”

●  建设工程领域的“背靠背”条款（Pay When Paid），通常指总承包商在分包合同中设定的，以其获得建设单位支付工程款作为其向分包商支付工程款的前提条件的条款

●  总承包商设置背靠背条款的价值在于通过设置该条款，达到与分包商风险共担、利益共享的目的

●  鉴于转包关系、挂靠关系下双方当事人之间的转包合同、挂靠合同等，与建设工程分包合同实质上性质相同，故对于转包合同项下转包人与转承包人之间、挂靠人与被挂靠人之间就工程造价、质量、工期等合同约定范围内的争议，也应当认定为建设工程分包合同纠纷

●  建设工程分包合同纠纷的多数案件为下一层的分包人（戓实际施工人）起诉上一层的承包人要求给付工程款等，少数案件为上一层承包人起诉下一层分包人主张返还超付的工程款等

●  装饰装修合同纠纷

●  装饰装修合同纠纷指的是发包人与装饰装修工程的承包人之间就合同价款质量、工期等产生的纠纷

●  工程装修分为家装和工装

●  家装指的是家庭住宅装修

●  司法实践中就是否适用建筑法、是否区分合同效力等问题存在颇多争议

●  工装泛指有一定规模的公共场所设施的装修工程，如商场、酒店、办公楼等

●  工装，当然属于建设工程中的装修分部工程

●  注意：

●  承包人将所承包的装修工程中的部分工作，如木工、刮腻子、贴瓷砖等劳务部分分包给其他第三方主体（单位或个人）

●  如第三方主体与承包人之间就装修工程的造价、质量等产生争议，工装工程中往往构成建设工程分包合同纠纷，家装工程中往往认定为承揽合同，但均非装饰装修合同纠纷

●  如果承包人与第三方主体中的个人并非分包关系，而是按照固定标准计算报酬，如按日、按工作量等，双方之间的合同基本上会被认定为劳务合同

●  建设工程价款优先受偿权纠纷

●  建设工程价款优先受偿权纠纷是就承包人是否享有建设工程价款优先受偿权存在争议的案件

●  建设工程勘察、设计、监理合同纠纷

●  建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷是发包人与勘察人、设计人就为完成特定的勘察、设计任务所签订的《建设工程勘察合同》《建设工程设计合同》项下产生的争议

●  承包勘察、设计任务的可能为同一家勘察设计院，作为承包人的勘察人、设计人，其主要义务是向发包人提供符合合同约定的成果，即勘察报告（包括详勘报告等）和设计文件（如设计方案、设计图纸、详图等），有时也包括制作项目报批材料等，勘察人、设计人的主要权利即为向发包人索取勘察费、设计费，此为诉讼中的通常情形

●  实践中，勘察合同、设计合同部分履行而需要解除或终止时，合同约定的勘察费、设计费如何计取，往往是案件审理的疑难点

●  发包人起诉勘察人、设计人，以承包人出具的勘察报告、设计文件存在错误、瑕疵等为由，要求赔偿所引起的损失

●  与建设工程勘察合同、建设工程设计合同不同，建设工程监理合同中的监理人提供的是监理服务

●  根据《建设工程监理规范》第2. 0.2条，建设工程监理指的是工程监理单位受建设单位委托，根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。同时，监理人也可以接受建设单位委托，按照建设工程监理合同约定，在建设工程勘察、设计、保修等阶段提供相关服务。

●  监理人代表建设方对工程建设进行监督管理，故监理人在一些施工过程资料上的签字往往视为是发包人的行为，但是监理人在涉及开竣工、安全监督、质量控制等环节，并不仅为发包人的委托人进行监督管理，而是根据《建设工程质量管理条例》等规定享有一定的独立性

●  有关建设工程监理合同纠纷的案件，主要是监理人索要监理费的案件

●  一些《建设工程监理合同》中对监理费的约定不明，如何确定应得监理费是审理难点

●  铁路修建合同纠纷

●  铁路修建合同属于建设工程当无异议

●  铁路修建合同纠纷案件的首要问题是管辖权问题

●  铁路修建合同纠纷的管辖受铁路运输法院专门管辖和不动产纠纷专属管辖规定的双重约束，应由铁路工程所在地的铁路运输法院管辖

●  具体有管辖权的铁路运输法院，应当系铁路局或铁路分局划分区段对应的有管辖权的铁路运输法院或者铁路运输中级法院

●  注意：

●  城市轨道交通（地铁）项目归属于市政工程，由不动产所在地法院专属管辖，而非铁路运输法院专门管辖

●  地铁项目产生纠纷的具体标段横跨多个行政区域的，各个行政区域的相应法院均具有管辖权

●  农村建房施工合同纠纷

●  《建筑法》第83条第3款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”

●  农民自建低层住宅：《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3部分(3)规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”

●  农民自建两层（含两层）以下住宅的施工承包并不适用《建筑法》对建设工程承包人资质要求的规定

●  许多农村房屋在两层之上往往有人字屋顶，没有窗户、不能住人，仍应认定为两层

●  这类纠纷往往也衍生出相应的工人施工过程中的意外伤害赔偿案件等

●  其它建设工程合同纠纷案由

●  二级案由“海事海商纠纷”下的三级案由“航道、港口疏浚合同纠纷”“船坞、码头建造合同纠纷”

●  根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第55条的规定，海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）纠纷案件亦属于海事法院的管辖范围

●  当审理的案件标的涉及“港口”“码头”等，应当特别注意是否属于海事法院专属管辖，是否应将案件移送相应的海事法院。