危险接受与被害人自我答责的关系丨刑法问答

2023-08-18 20:22 作者:知行法学 0人读过 | 我要投稿

前言

在刑法备考的过程中，不论是想要理解不同理论之间的关系，亦或是追求熟练地应用刑法理论，都应当先深入理解理论本身。比如，若要把握被害人自我答责与危险接受的关系，就应当先分别了解这两个概念/理论本身，其中必须理解的包括基本内容与体系定位。此外，在备考过程中，尽量不要太过抽象地研究理论问题，比如不同理论之间的关系等。因为，这些问题非常复杂，刑法教义学一直在追求某种永远都不可能实现的精确度，很难说针对某一问题存有完美无缺、足够明晰且确定的理论。因此，建议师弟师妹以书本和讲义为限，认真了解理论的具体内容，能够做到具体问题具体分析就足矣。

问题

危险接受与被害人自我答责的关系

在复习客观归责理论的过程中，发现【被害人自我答责】的要件和【自己危险化的参与】的要件非常相似，但前者属于【结果归属】的判断，后者则被放入了【违法性阻却事由】当中。因为对于二者的关系感到非常困惑，就查阅了一下相关论文。

论文中提到：为了解决“基于合意的他者危险化”场合中的归责问题，学者们普遍引入“被害人自我答责理论”来论证原则上排除行为人不法的结论。但这一理论的引入却并不能直接解决“基于合意的他者危险化”中的归责问题，其本身自陷于困境之中：被害人自我答责只是个案归责的结论，其本身构成就需要法理依据，显然不是否定对行为人追责的理由。

根据上述论文的表述，可否将危险接受与被害人自我答责的关系理解为：被害人自我答责是对危险接受的场合【归责的结论】。再按照楷六的观点，将危险接受区分为自己危险化的参与和基于合意的他者危险化，则前者的归责结论是被害人自我答责，后者的归责结论是行为人负责。这样理解是否正确？

解答

一、问题本身

从提问的首尾可以看出提问者致力于把握危险接受与被害人自我答责的关系。但笔者并没有完全抱着解决这个问题的目的进行解答，就此，需要明确几点：首先，探讨关系必先深入理解所涉概念的含义，如果不理解所涉概念的实质内容，便不能做出周全的回答；其次，概念与概念之间，理论与理论之间并不必然具有不可分割的联系；而反过来，因为研究者的立场、对理论的理解和解释的不同，诸多看似不同的理论和概念可能形成深刻的渊源。；最后，对于刑法备考而言，抽象地去研究理论问题实际上是不太明智的，即使是笔者，在回答本问题的时候，也只能说是回答个大概，不至于漏洞百出，但其实笔者的理解是根本不到位的。

（一）被害人答责理论

1.自我答责的基本原理

在刑法学中，“自我答责”直接与“自我决定”联系在一起。当某种损害结果与某人的行为相关时，如果要使该人对该损害结果负责，那么，就要追问“导致损害结果发生的行为是该人任意决定实施的吗”，只有得到肯定回答，才能使该人对该损害结果负责。

自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，普遍存在于主体之间的自我决定，是能够被一般化的实践原则，这种自我决定乃是判断行为正确与否的标准，也是判断行为是否具有合法性的标准。只要不存在不可克服的外在障碍，例如，没有受到他人的暴力强制、威胁或者欺骗，行为人任意地违反作为一般实践原则的自我决定，否定自由的普遍性，由此产生的损害后果，就必须有行为人自我答责。

我们需要理解的是：法律是具有价值取向的 —— “为人，并尊重他人为人”，在自己之外存在与自身具有相同性质的其他主体，他们具有同样的实现自己决定的权利。因此，主体的自由其实是为他人的自由所界定的，一个主体的自由，只有在尊重另一主体的自由中，才可能被客观化，才可能变成现实。国家和刑罚在本质上都是自由的，都服务于实现对自由的相互尊重。此外，尤其需要注意的是，自我答责是更高位的概念，其下有行为人答责和被害人答责的情形。

2.行为人的自我答责

行为人应该对损害后果进行自我答责的根据在于：行为人尽管是一个能够自我决定的主体，却违反自己作为自由主体的内在规定性，通过任意与行为相联系而制造出损害他人自由的结果。（在此，需要说明的是，这里的自由内涵着正向的价值判断：自由不是一种状态，而是一种行为，是主体不屈服于诱因的强制而进行有价值的行为决定。）这里便存在一个“任意、行为、结果的统一性”，而存在以下前提时，就存在着前述的“统一性”。

首先,行为人违反了自由的要求,任意地改变了意志、行为、结果之间的联系，其次,行为人积极地或者消极地使任意体现在行为之中。故意犯罪是行为人积极地背离自由,用自己的任意支配行为。在过失犯罪中,行为人无意识地把他人的自由置于存在的偶然性之中,尽管行为人应该并且能够有意识地通过符合义务的行为使他人的自由得以必然存在。第三,行为本身具有超越一般生活危险的导致结果发生的性质。要行为人对结果承担责任,就需要结果是从行为中产生的。这就是说,根据自然法则,行为是产生结果的条件,行为本身包含着结果发生的危险性。但是,当行为本身具有的危险是一般生活中的危险时,即使行为是产生结果的条件,也不能把所发生的结果归属于行为人。第四,在行为至结果的过程中,没有介入其他客观上应该负责使结果不发生的异常因素。这并不是说在把结果归属于行为人时,不能在任意、行为、结果之间介入其他因素,而是说其他的介入因素不能改变任意的发展,不能阻断任意、行为、结果之间原有的联系。

我们可以理解的是：行为人自我答责这一轮的落脚点在于归责，立足点在于自由，其核心思想在于：任意、行为、结果之间的统一性：行为、结果之间存在贯穿始终的联系，行为应该仅仅变现了任意（在不法中主体把意志扭曲为任意）的内容，结果应该完全是行为的归结（上述所谓的前提是确认存在“统一性”的具体要求）。该理论包括行为、结果、甚至涉及主观要素，是一个非常宏大甚至“庞杂”的理论。

3、被害人的自我答责

人们越来越重视被害人在犯罪中的作用，也越来越不能否定被害人的行为对犯罪成立与否的影响。很多学者认为，被好人的自我答责是限定不法的基本原则。被害人对结果的不发生负责，乃是决定刑事归责的重要标准。根据“自我答责”这一刑事答责的基本原理，只要已经发生的损害结果任然体现着被害人的任意，处在被害人的行为所能支配的领域之内，就存在着被害人对结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。在这种情形中，即使他人故意或者过失的参与行为导致了损害结果的发生，也不能把所发生的损害结果归属于他人。冯军教授认为，在被害人自我答责的情形中，可以把“自我答责”原理具体化为以下几个构成要件：第一、被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化(变成结果)的能力。第二、被害人自己引起了发生损害结果的危险。第三、被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险。第三、被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险。第四、法规范上不存在他人应该优先地阻止危险现实化的特别义务。（就四个构成要件来看，笔者认为与行为人答责的构成要件没有本质区别，甚至可以实现一一对应：任意结果行为…）。冯军教授认为，具备以上四个条件时，就存在被害人自己对损害结果的优先负责性，因此不能把所发生的损害结果归属于他人，并且列举了四种具体类型：非法侵入他人的法领域；自己故意实施危险行为（似乎是包括了狭义的自发的自己危险化以及自己危险化的参与）；同意他人实施风险行为（似乎是基于合意的他者危险化，冯军教授列举了非常典型的日本千叶赛车案，张明楷教授在《刑法学》第六版p305中也进行了阐释）；参与并且强化危险行为。（以上参见：冯军，《刑法的自我答责》）

4、总结

“自我答责”是确定行为不法的一个基本原则，只要应该由被害人自己对损害结果的不发生负责，就完全不存在对损害结果的不法。出于谨慎的考虑，笔者必须强调这是笔者自己的目前的有限的理解：“自我答责”的目的是为了归责，是一种基于对自由的保护与肯定所生发的归责理论，其基本思路是以“任意、行为、结果的统一”为归责的模式与理由。

危险接受是自我答责理论之下所类型化的一个被害人可能需要答责的情形（暂不论被害人答责这一结论正确与否），自我答责理论可以说是一种方法论。

自我答责理论虽然强调“确定”行为不法，但是在对该理论的论述中，深刻渗透着主观要素。其体系定位的这一问题具有复杂性，个人偏向于将其在构成要件（结果归属）的层面进行讨论（按照三阶层的犯罪构成体系来看，强调其不属于违法性阶层），这个结论是受到陈兴良教授关于客观归责理论阐述的启发（在后文会提及）。

（二）客观归责理论

之所以提及客观归责理论，是因为该理论的落脚点也是归责，无论是提问者的提问还是对于危险接受结论的推出，抑或是被害人自我答责理论本身，都离不开“归责”。那么，客观归责理论作为非常经典的归责理论，在本题的回答中具有其存在的必要性。至于客观归责理论与被害人自我答责理论的关系，张明楷教授提及：被害人自我答责理论也可谓是客观归责理论的一个内容。笔者认为，不论二者是否存在包容关系，至少如上所言，二者都重在归责。

1、客观归责理论的基本内容

客观归责理论讲因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为。所以，实现客观归责必须具备三个条件：一是行为制造了不被允许的危险；二是行为实现了不被允许的危险；三是结果没有超出构成要件的范围。可以理解，客观归责理论以制造风险 — 实现风险为判断结果归责的基本思路。注意：笔者在下文所称的客观归责理论特指狭义的客观归责理论即剥离了事实因果关系判断的客观归责理论。

2、客观归责理论的体系定位

首先，因果关系理论和客观归责理论有各自的功能，前者是在于归因，处于存在论的范畴，后者是归责，处于规范论的范畴，因此二者不能互相替代。

其次，客观归责是构成要件的实质判断标准，而非形式判断标准。构成要件存在一个从形式的构成要件到实质的构成要件的转变过程。在贝林看来，构成要件是形式判断，以此体现罪刑法定原则；违法性是实质判断，以此体现法益保护原则。构成要件该当的行为还不一定是违法的，只有排除了违法阻却事由，构成要件该当性的行为才具有违法性。通过构成要件该当性与违法性这两个阶层，完成了从构成要件的形式化与实质化的转变（构成要件形式化）。随着新古典犯罪论体系发现了主观的违法要素与规范的违法要素，构成要件不再是纯客观和纯事实的，由此开始了一个构成要件的主观化与实质化的演变过程。我国台湾地区学者许玉秀指出：客观归理论企图从法秩序的目的定出确定构成要件行为的范围，是想替构成要件行为找出实质的判断依据…罗可辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，都是尝试将法秩序的要求具体化，而它们本身都是实质的标准。陈兴良教授指出，客观归责作为构成要件的实质判断标准，在构成要件中的体系性地位仍然是不明确的。在德国刑法学中，一般是把因果关系和客观归责相并列，共同作为刑法责任的基础。然而客观归责不同于因果关系，这种把客观归责于因果关系相并列的做法，实际上并没有找到客观归责的合适位置。就此，陈兴良教授赞成讲阻却客观归责的事由作为消极的构成要件要件的观点。这一观点，意味着客观归责理论并不处于违法性阶层（这里指的是三阶层体系中的违法性阶层），阻却客观归责事由不属于违法阻却事由。这是因为关于违法阻却事由的判断，是以构成要件该当性为前提的，违法阻却事由知否人违法性并不否认构成要件该当性，阻却客观归责事由则否认构成要件该当性。具体而言，陈兴良教授指出，客观归责理论主要存在三个规则：其中，制造风险是对构成要件该当行为的实质审查，没有制造风险可以否定构成要件该当行为的成立（行为）。实现风险是对构成要件结果的实质审查，没有实现风险可以否定构成要件该当结果的成立（结果）。超出构成要件的效力范围是对构成要件的否定，是对前述两个事由的补充。就此，在具备构成要件该当行为、结果及其因果关系的基础上，再进行是否存在消极的构成要件的实质判断。如果存在客观归责阻却事由，则构成要件该当性被否认。

总的来说，首先，陈兴良教授是赞同将客观归责理论纳入犯罪构成体系的，并且近乎是整体搬迁，其认为归责处于构成要件该当性的层面，并非违法性层面；其次，陈兴良教授为了实现岁客观归责理论的搬迁而对犯罪体系进行了“整修”：其认为对于构成要件该当性的判断是这样的：进行正面的行为、结果、因果关系这些积极的构成要件要素的形式审查，接着进行阻却客观归责事由这一消极的构成要件的实质审查。只有既齐备积极构成要件要素，又不存在阻却客观归责事由，才肯定构成要件该当性。（以上参见：陈兴良，《客观归责的体系定位》）

3、对客观归责理论的评价/借鉴

客观归责理论是德国通说，但并不是所有学者都赞同将客观归责理论整体性的搬迁到犯罪体系中。张明楷教授并不赞成将客观归责理论整体搬到犯罪体系中，其给出了诸多理由，其中一个是：如果维持现行的构成要件活着在客观构成要件中维持实行行为、对象、结果、因果关系的基本架构，那么将德国的客观归责理论整体搬到因果关系中，必然叠床架屋，导致判断的反复性（在实行行为的阶段判断行为的危险性后，在客观归责中再次判断行为的危险性），因而有损判断的经济性。张明楷教授采取的是实质的违法性论，对构成要件采取实质解释的态度，因此，笔者赞同将客观归责理论完全纳入现行犯罪体系的确会引发判断的反复性。比如，正如陈兴良教授所言，制造风险是对构成要件该当行为的实质审查，那么既然应当对构成要件进行实质解释，那么在进行实行行为的判断的时候便需要对行为进行实质审查，不必要也不应该拖到结果归属的时候进行审查。此外，对笔者非常具有启发性的一句话是：因果关系和结果归属的肯定其实是结果的成立条件。在分析结果时，我们研究的是现实的结果本身，比如危险结果与侵害结果的分类，但是并没有将行为与结果对应起来，而这我们其实是在因果关系和结果归属中进行论述的。因此，关注点多放在结果上（但并不是忽略行为）。那么，笔者是赞同张明楷教授的观点的。

此外，需要注意的是，实行行为论与客观归责理论以及其他理论等并不是互相排斥的，而事实判断与规范判断也是无法分离的。法学不是自然科学，永远无法实现理想中的精确度，教义学学者只是尽可能地去追求逻辑上的严密性和结论的确定性而已。

在《刑法学》第六版中，张明楷教授将因果关系和结果归属放在同一节进行论述（置于行为与结果之后），其中结果归属包含两个一般规则：危险的现实化和构成要件的效力范围。其中构成要件的效力范围中的一条规则是：应该由被害人自我答责的情形，排除结果归属。

这里的被害人自我答责是一个结论，也就是说“经判断，应当属于被害人自我答责而非行为人自我答责的情形，不应当将结果归属于行为人的行为”。首先，这一结论是可以接受的，因为既然判断得出该结果应当由被害人答责而不应当由行为人答责，那么这个结果自然不可归属于行为人的行为。其次，如上所述，被害人自我答责是一个理论，其基于自身的理论基础具体设计了相应的构成要件，并且列举了具体类型。危险接受并不能完全包容所有的类型，也不是被害人自我答责理论本身，或许只是其中的一个（或许）可以用被害人自我答责理论论证的情形而已。

（三）危险接受

1、危险接受的基本内容

危险接受，大体分为三种类型：狭义的自发的自己危险化，自己危险化的参与，基于合意的他者危险化。

首先，关于自己危险化的参与，张明楷教授主张运用共犯从属性的原理，通过否认构成要件符合性，得出自己危险化的参与不构成犯罪的结论。自己危险化的参与，虽然不是真正意义上的共同犯罪，但是，在由二人以上的行为共同造成了实害结果的意义上说，则与共同犯罪相同。在自己危险化的参与的场合，被害人是正犯，被告人只是实施了教唆行为或者帮助行为的共犯。既然如此，就需要首先判断正犯的行为是否符合构成要件、是否具有违法性，可以肯定的是，正犯自冒风险时，其行为既不符合构成要件，也不具有违法性。根据共犯从属性说的原理，教唆行为与帮助行为不可能成立犯罪。

其次，关于基于合意的他者危险化的分析。不同的学者采取了不同的理论。张明楷教授的观点是，对于基于合意的他者危险化，也只能从是否具备构成要件符合性，违法性和有责性的角度展开分析。基于合意的他者危险化，不是责任领域的问题，只是构成要件符合性与违法性层面的问题。但是，就构成要件符合性而言，由于行为人造成了他人的重伤或者死亡，客观上完全符合过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪的构成要件。即使采取客观归责理论，也不能认为基于合意的他者危险化行为，没有制造不被允许的危险，更不能否认危险的现实化，同样不能认为超出了构成要件的保护范围。在违法性层面，基于合意的他者危险化本身，也没有保护更为优越的利益，因而不存在违法阻却事由。既然如此，基于合意的他者危险化，就没有排除犯罪成立的理由。此外，张明楷教授也反对以被害人自我答责理论来分析基于合意的他者危险化，将被害人自我答责理论作为基于合意的他者危险化不构成犯罪的理由的各种观点不完全统一，笔者在此仅简述上述张明楷教授认为基于合意的他者危险化不符合冯军教授对于被害人自我答责所设定的条件的观点的分析（冯军教授关于成立被害人自我答责的条件如上，在此不再赘述）。在基于合意的他者危险化的情形中，被害人无疑认识到了行为的危险，但是，危险完全掌控在被告人手中，被告人的过失行为支配了死亡结果的发生。既然如此，就难以认为被害人自己引起和强化了危险。诚然，被害人可以不同意被告人的行为，但是，不能因为被害人有这种决定权，就认定他自己引起、强化了发生死亡结果的危险。更为重要的是，在当今社会，与引起危险的行为相比，引起实害结果的行为更值得重视。所以，退一步说，即使认为被害人引起了危险，也不能否认被告人将危险现实化的侵害行为对实害结果的重要性。所以，基于合意的他者危险化，不符合冯军教授设定的条件，因而不能由被害人自我答责。这便意味着，在张明楷教授的分析下，冯军教授所设定的被害人自我答责的条件与其列举的被害人应当自我答责的情形其实是存在矛盾的。此外，被害人自我答责理论本身还存在诸多共性问题，比如该理论主张归责，但是理论并不足够精细和明确。

也有学者主张以被害人答责理论分析危险接受的问题，比如提问者所提到的这篇论文的作者，但是其也不是直接以被害人自我答责理论去分析，而是进行了“改良”。（以上参见：张明楷，《刑法学中危险接受的法理》）

2、危险接受的体系定位

在《刑法学》第六版中，张明楷教授将危险接受放置在违法阻却事由这一章节，似乎是认为危险接受阻却违法而并不否认构成要件符合性。但是这并不是绝对的，因为张明楷教授特别说明：至于是构成要件（结果归责）的问题，还是违法性阶层的问题，在国内外刑法理论上存在着争议。可以肯定的是，该问题具有复杂性，可能涉及多个领域。本书暂且一并将其放在违法性阶层讨论。笔者认为，这一“暂且”表明了学者的犹豫和妥协。而笔者不认为，危险接受是典型的违法阻却事由，它与其他违法阻却事由存在着区别，其他的违法阻却事由的成立以构成要件符合性的肯定为前提，但是危险接受是通过否认构成要件符合性否定归责。但是这一问题的复杂性在于，其又涉及共犯的从属性（违法性判断也会随之具有从属性）以及其他问题，不好放在哪个具体的构成要件要素中。也许危险接受的体系定位是尚不明确的。

首先，就自己危险化的参与而言，张明楷教授是通过共犯从属性原理来否认行为人犯罪的成立的。将其放置在构成要件符合性/结果归属中，很显然，很难对其进行准确的界定。将其放置在违法阻却事由又存在着逻辑上的矛盾。其次，就基于合意的他者危险化而言，也存在着上述问题。就这个问题而言，笔者更倾向于认为是结果归属的问题，但是具体的体系定位如何确定超出了笔者的能力范围，有待深入研究。

二、体系定位

刑法总论 — 不法 — 因果关系与结果归属

刑法总论 — 不法 — 违法阻却事由 — 因法益性的阙如阻却违法的事由 — 危险接受

三、学习方法

四、问题点评

总的来说，这个提问是可以被接受的。师姐在刑法备考的过程中对此也产生过疑惑，但是依凭直觉和知识储备能够强烈地感受到这个问题会相当复杂，超出了我的能力范围和刑法初试试题对我的能力要求，因此师姐决定分别适度地理解两个概念和理论的内容，保证在遇到案例分析题的时候能够运用相关知识点即可，而没有过分深究。但是，师姐完全理解遇到这个问题时，提问者的内心会很纠结的状态。因此，确有必要的话，以提问作为获得解答的途径是更为明智的，而不要自己去过分深究，因为这样太过消耗时间和精力，并且很有可能“一无所获”（因为追求真相是一个过程，没有投入足够多的精力，不具备一定的知识水平，是难以获得结果的）。

2023年7月15日

知行法学刑法小组