二、抽象法

        法的第一阶段，抽象法。我们之前讲了，从斯多葛派开始，西方人开始建立起了一个人格的概念。人格的概念我们之前讲的已经很多了，我们说，攻击一个人的人身，就是侵犯了一个人的人格，你打了一个人一耳光，就是侵犯了他的人格，因为他的身体是代表他的人格的一部分，如果他脸都不要了，你打他脸他很高兴，那就是阿Q精神了，那就没有人格了。

        除了人身，还有就是人的财产。西方人的人格概念是建立在私有财产基础上的，凡是我的所有物都是不可侵犯的，一旦侵犯了，你就是侵犯了我的人格。我们有时候会说，兄弟不分家，感情好。但是西方人不是这样的，这是人格问题，我们是兄弟感情好，但是财产问题应该是分的清清楚楚的。我们一起去餐馆吃饭，AA制，你付你的我付我的。如果有一个人说我帮你付，那人家就要怀疑了，你是不是别有用心，你怎么会让自己的财产随意被别人占有，那肯定别有所图。西方的人格概念体现在每个人私有财产不可侵犯，包括儿子和老子，儿子到十八岁之后，他不再是父亲的一部分了，父亲不再需要对其负责任了，不再受父亲教育了，他已经独立了，那他就得分开。儿子向老子借钱也得打借条，这个在中国人看来是不可思议的，但是从古罗马以来，西方人就已经有了这个习惯，就是所有权。

        所有权不单单是利益问题，而且是人格问题。人格和所有权息息相关，没有所有权的人是没有人格的。这个所有权最基本的就是拥有他自己的身体，如果他连自己的身体都不曾拥有，那他就是奴隶。当然在斯多葛派看来，任何人都不应该是奴隶，任何人在人格上都应该是平等的，所以自从斯多葛派之后，古罗马的奴隶制就走向衰亡了。然后又到了中世纪的农奴制，但是毕竟和罗马的奴隶制不一样。虽然有人身依附关系，但是上帝面前人人平等。所以首先是所有权的问题，人格的主体必须在所有物上体现出来，无论数量多少，那也是他的财产神圣不可侵犯。人只有占有了自然物，才是一个有人格的人，也才是一个完整的人。

        所以私有制在黑格尔看来，是人之为人的一种必然性。人之为人，如果他要在人格上独立，就必须承认他的物权。我们历来对这个物权不大承认，普天之下莫非王土，都是公家的，都是皇帝的。这个在西方是一个起点，西方进入法制社会，进入权利社会，就以这个作为起点。私有制是人的必然权利，是天赋权利。天赋人权首先就是所有权，当然黑格尔在这里对所有权和占有没有分的很清楚，他认为所有权就是一个自由意志的问题，就是我凭我的意志，占有一个东西，那就归我所有了。但他还没有考虑到，那还不尽然。卢梭有一个想法，就是说，有一天有一个人把一块地圈出来，向别人宣称，这是我的，于是私有制就诞生了。这是卢梭的想法，黑格尔大致也是这么想的，我把一个东西灌注了我的自由意志，别人抢不走了，那就是我的了。但是实际上还有一个很重要的东西，就是承认，卢梭的解释是，一个人宣布这是我的，还有一群傻瓜相信他的话，那就产生了私有制，关键是人家为什么会承认你呢？你的自由意志，你的占有必须被别的自由意志承认，最终必须由法律和国家承认，它才能成为你的所有。所以印第安人在美洲占有了一大片土地，但是白人跑过去把他们都赶走了，因为这片土地是印第安人占有的，不是印第安人所有的，所以需要承认，但是别人不承认啊，你有权在那里打猎，那我就有权在那里种小麦。所以占有和所有的区分是在后来马克思那里才具体区分的。在黑格尔那里，重农学派，亚当斯密都不是区分的很清楚。但是黑格尔看起来是把占有看成了所有权的一个基本概念。

        还有一个概念就是使用，你占有了它还得使用它。所以黑格尔非常强调耕者有其田，农奴世世代代都在这片土地上耕种，但是土地还是农场主所有的，然后领主有一天把土地卖掉了，建了一座工厂，那么这块土地上的农奴就被赶走了，羊吃人的现象我们都知道，领主把农奴都赶走了养羊，因为羊毛很赚钱。于是大批农民就涌入城市，变成了无产者。从法律上来说，这土地确实是农场主的，农民只不过是他安顿在那里帮他种地的。但是真正的农奴解放，就应该把领主的土地无偿的分给那些农民，很多人这样做，很多受到启蒙思想的人包括托尔斯泰，就把这些土地无偿的分给农民，因为本来应该是他们的，耕者有其田嘛，你又没有耕作，你没有劳动，你凭什么每年就在那里收租？所以这是不合理的。

        所有权还包括第三个环节，就是转让，你能把这块土地卖掉，那才说明这块土地是你的，今天单位分房子，你出了一部分钱，但是如果你要卖，只能卖给学校，不能卖给别人，所以这个房子还不是我的。你有了自由买卖权，你能够转让给任何你认可的对象，那这个东西才是你的。因为转让涉及别人的承认，涉及另外一个自由意志的承认。后来马克思强调，商品关系中，交换是最重要的环节，是根本性的。所谓价值就是由交换而来的。一个东西没有用的话，那它就没有价值了，但是有用的东西，并不因为它有用，就有价值。空气很有用，但是空气没有价值。空气用不着转让，因为到处都是空气。转让这个环节黑格尔不是很重视，但是最后黑格尔还是承认了，就是抽象法，私有制必须通过转让，通过别人承认，才能叫做私有制。

        上面是抽象法的第一个环节，所有权。现在再讲第二个环节，就是契约。契约就是自由意志之间的交换关系，但是自由意志本身是偶然的，每个人有怎样的自由意志，他把什么东西看作是与那个东西是等价的，这些完全是偶然的。有人认为这个买卖很划算，有人认为太贵了不划算，这个完全是偶然的。所以契约之间的关系，完全是偶然的一种关系，它谈不上一种必然的关系。

        当每个人都从自己经验的利害出发，去处理人际之间的交换关系，这就是所谓的“众意”，就是每个人的意志，大众的意志。这是完全偶然的结果。在这里黑格尔批判了卢梭的政治观点，把众意和公意区分开来，社会契约论就是建立在“公意”上的，大家都同意的那部分，就可以建立起法律了。一个社会的法治应该建立在公意上，法国大革命就是这样的。少数服从多数的原则也是一个公意，大家都认为，法律应该是少数服从多数。

        黑格尔对此提出疑义，就是说，众意是偶然的，其实公意也是偶然的。你在大众的意见里面找出它们共同的一部分，但是大众都是变动不居的，它们共同的部分可能今天是这样子，明天是那样子，如果建立在这个上面，那这个国家是非常不稳定的。今天刚刚建立起来，又被大众否定，在某一时刻大家认同的一种众意，就称之为公意。那就没有稳定性了，每天都在革命，大众的意见每天都在发生变化。所以黑格尔极力强调，除了众意和公意以外，还应该有一个更高的意志，就是普遍意志。所谓的普遍意志就是说，它不会受大众意见的支配，它凌驾于众意和公意之上，必要的时候，它可以强迫你自由。普遍意志体现了一个人的自由本质，是真正的自由。也许你意识不到，但是它强迫你意识到。这也是很多人批判黑格尔的一点，强迫人自由，那还是自由吗？在卢梭那里也能找到根据，就是说，有些时候，需要强迫人自由。有些人就是不理性，就是想为所欲为，这不是自由（群己权界才是自由），你就得强迫他，强迫他是为他好，并不是害他。

        其实你要仔细研究卢梭的众意和公意的区分，你会发现，在公意里面，也有黑格尔的那种普遍意志的意思。就是说，社会的一切人，你要他自由发表意见的时候，他总有一些意见是和大家共同的。这个是不会改变的，任何社会都不会改变的。比如说，对于每一项法律的条款，你都可以提出不同的意见，但是有一点你不得不承认，就是“要有法律”。没有人愿意生活在一个没有法律，无法无天的社会当中。哪怕那些无政府主义者，其实也不一样生活在一个无法无天的社会当中，没有人能够否定法律的。我坚决不同意你的观点，但是我誓死捍卫你发表观点的权利。这个是公意，也是普遍意志。因为如果你连这一点都不承认的话，那否定别人发表观点的权利，那你同时也把自己发表观点的权利否定了。

        比如卢梭讲到少数服从多数，这可以是众意，它可以不是公意。比如说在某个时候，大家一致同意我们要多数服从少数，因为只有少数人才有专业知识。所以少数服从多数并不是卢梭讲的社会契约论的基本原则，而是在少数服从多数之前，我们应该有一次讨论，要征求公意。就是说，我们是否把少数服从多数作为我们的投票的一个基本原则，作为我们决定这个社会意志的一个基本原则。如果大家同意，那么这个东西才能确定下来。当然一般情况下，没有人说多数服从少数。因为一切人通常情况下会认为自己更大可能是属于多数之列，所以少数要服从多数，这不仅是大多数人会同意的，而且基本上是每个人都会同意的。基本上每个人都会认为自己属于大多数的可能性要大于属于少数的可能性，那么在一般情况下，为了我不受到太多的损害，最大可能的保护我的自由，那么还是少数服从多数比较好一点。当然这个东西一旦确定，当你成为少数的时候，你就得服从，因为这是你自己的选择。所以它还是公意。我们经常说，集体的决定我们不能否定，但是我保留我自己的意见。这就是普遍意志了，如果仅仅停留在大家共同的那一部分，那还不够，那还只是经验的层次。必须提升到理性的层次上来，那就是普遍意志，这是更高的原则，这是契约。

        那么抽象法的第三个环节就是不法。不法就是违法，或者是侵权。黑格尔认为，抽象法作为一种权利，只有在不法当中才能得到体现。因为如果所有人都守法，那这个权利就无从体现了，这种权利体现在别人侵权的时候，你可以提起诉讼，诉讼权。它不应该是一种复仇，而是一种报复。这在法律上是一个反身性的问题，就是说，这个法律本来是你自己参与制定的，现在你违背了，按照你原先的自由意志，你现在得付出代价，你要服刑，这就是报复。但是这种报复实际上是自己报复自己，因为这个法律是你自己制定的法律。所以你违法付出的代价，恰好是尊重你自己的自由意志，尊重你的人格，你自己违背了你定的法律，那么就按照你定的法律来惩罚你。

        所以黑格尔非常反对把这样一种报复理解为复仇，这不是复仇，这是报复，报复是法律上的自作自受，复仇就是说，你做坏事损害了别人，别人要判你刑。你不能说一个人犯罪了民愤很大，大家想把他毙了，那就枪毙了。就是说，法律不是复仇，不是说的一个以牙还牙，以眼还眼。刑法其实是自作自受，本质上是这样的。

        这个观念是从意大利一个著名的法学家陪卡利亚那里来的。他就有这种观点，就是说罪犯犯了法，但是你要尊重他，因为这个法是他自己原先制定的。现在你判他的刑是按照他的自由意志在判他，所以他人格还是独立的。这种自作自受的观点一旦被人们所接受，比如说在普法的阶段，我们特别要强调，我自己建立的这个法律，我自己违反了，我就得敢作敢当，就得服刑，那么这里头就有一种忏悔精神，我当初是不是不该那么做。虽然我做了应该承担责任，但是我反过来想一想，我是在自作自受。这里头就包含有一种忏悔的精神，忏悔精神的萌芽。从忏悔意识里面，就生发出一种道德来。道德是这个里头来的。道德是从不法，是从服刑，然后恢复到抽象的法权，从这样一种循环往复的过程中受到教育，人们才会有道德。不是先有道德，然后我把这个道德付诸于人际关系，不是这样的。在黑格尔看来，道德是从忏悔意识当中产生出来的。从外在的行为返回自己的内心，我坐牢服刑，哪怕付出自己的生命，我都认了，但是道德上还有一种反省，就是说我这样做是不对的，那么现在我违背了，我应该受罚，这样一种思想，是罪犯的反思。这就进入到了道德意识。道德也是法的一个重要环节，这是法哲学的第二个环节。