2019年  · 考情分析

2019年的宪法题目整体上偏难，大部分知识点能够在知行法学讲义和黄皮书等教材里找到，但有一部分题目是需要同学们有一定拓展知识储备的。例如，对基本法律含义的解释就并非现有资料所覆盖。复试阶段又出现对某一行政执法行为的法律性质进行判断的问题，还是需要同学们对行政处罚、行政强制等法定的几种常考具体行政行为有深刻的把握，主要是其设定、种类和特点。

笔试部分 第一部分

No.1 考研初试

一、材料分析

材料如下

材料大致内容：一是给了宪法第67条：……（三）……

二是给了全国人民代表大会宪法和法律委员会给全国人大写的关于《中华人民共和国人民法院组织法》的审议意见，大致是说前几次全国人大常委会对《人民注院组织法》的修改都是个别条款的修改。但是本次全国人大常委会对《人民法院组织法》的修改内容比较多，有人认为应该提请全国人民代表大会来修改宪法和法律委员会认为虽然本次修改的内容比较多，但是并没有对《人民法院组织法》的基本原则，人民法院的地位和性质以及活动原则进行修改，所以由全国人大常委会来修改是可行的。

问题：1.什么是基本法律？

2.宪法关于全国人大常委会对基本法律的修改权的限制是什么？本次全国人大常委修改《人民法院组织法》有没有遵循这些限制？

3.论述宪法和法律委员会的地位和职权。

（一）解析

资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、81页；韩大元：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，《法学》2003年第4期；李店标：《论全国人大常委会的基本法律修改权》，《政治与法律》2020年第9期。

知识体系定位：宪法分论——国家机构——全国人大及其常委会

（二）答题

第一问：什么是基本法律

基本法律是在宪法确定的框架内，对不同领域的重大和全局性事项进行规范的法律。这包括以下含义：

1.基本法律应当属于位次于宪法的第二个法律层次。它介于宪法和非基本法律之间，所规范的内容比非基本法律更具全局性和重要性。和宪法一起成为非基本法律以下各个层次法律、法规、规章的制定依据。

2.对基本法律的定性应当以统一的标准来衡量。比较好的做法是将其理解为某个领域的基本法律。

3.就领域而言，基本法律大体可以分为：总纲、公民的基本权利和义务和国家机构这三个方面。如果根据这三个方面还不能完全说清某些领域的事项是否应当为基本法律规范，那就应当从人民代表大会制度的本质出发，即从有利于保障人民的自由和权利出发予以分析。

4.基本法律在性质上可以划分为两个位阶。需要划分层次的基本法律主要集中在国家机构的领域：（1）国家机构产生组织和职权划分方面。（2）国家机构职权的具体运作。

5.全国人大制定的法律不能一概称之为基本法律。

第二问：宪法关于全国人大常委会对基本法律的修改权的限制是什么？本次全国人大常委修改《人民法院组织法》有没有遵循这些限制？

宪法第67条第3款规定，全人常有权在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。很显然，宪法明确的三个条件限制：

（1）闭会期间。这一限制具有明确性，在判断是否违反此限制的时候较为清晰，本次修改确实在人大闭会期间，因此时限是满足的。

（2）部分补充和修改。这里存在法律概念的不确定性，对“部分”的理解存在分歧。目前，学界大部都认为修改是属于小部分修改，即不超过一半或者1/3内容的修改。如果按照这个限制来判断，2018年的修订就没有遵守此限制。2016年只有40条，18修订之后就有了59条，超过了1/3。但是这一数额限定也具有不合理之处。

此外，何为补充和修改二者之间是什么关系？也是值得考虑的。全人常变动基本法律，往往通过发布法律修改决定或者法律废止决定，法律补充决定不仅较少存在，而且在标题名称上也不体现补充二字。可以看出，虽然实际上全人常行使了基本法律补充权，但形式上这一权利往往被包含在修改权之中。因此有学者主张，没有特殊情况，没有必要将二者加以区分。

（3）不得同基本原则相抵触。这一表述涉及了两个需要进一步明确的概念：一是“基本原则”，其范围有多广，其含义能否解释清楚；二是“抵触”，其基本的内涵是什么，具体标准是什么。事实上，这两个法律概念缺乏描述性或者规范性界定，导致可解释空间过大，为科学理解和准确适用带来很大困难。

对此次修订是否抵触了基本原则的判断，应该建立于对此次修订内容的了解之上。本次修订主要体现在以下几个方面：

第一，完善人民法院工作原则。总则第4条至第11条分别规定了人民法院依法独立行使审判权、审判案件在适用法律上一律平等等等。这些工作原则实际上是在落实宪法人民法院独立行使职权规范，并不存在违反基本法律的基本原则的情形。

第二，健全人民法院组织体系。第15条明确规定了专门人民法院包括军事法院和海事法院、知识产权法院以及金融法院等，第19条明确规定了最高人民法院可以设巡回法庭。此处涉及的问题是法院创设权。我国法院创设权归属不太明确，宪法、法律全人常分别拥有何种法院的概括性创设权和具体性创设权都是值得讨论的。此次修订第15条规定“专门人民法院包括军事法院和海事法院、知识产权法院、金融法院等”，后三者的概括创设权得以提升但依旧脱离宪法控制；并且，“等”字致使其他专门法院的概括创设权脱离法院组织法控制。

第三，完善最高人民法院职能。第19条明确了我院巡回法庭审理的案件不再限于“跨行政区划重大行政、民商事案件”。第18条明确规定了最高院可以发布指导性案例。《人民法院组织法》此次对人民法院职能的完善属于对宪法规定的最高人民法院职权的细化规定，并不存在违宪问题。

第三问：论述宪法和法律委员会的地位和职权。

1.地位：宪法和法律委员会是全国人大的专门委员会，是合宪性审查与法律草案的审议功能有机结合的混合型、开放性与综合性的机构。

2.职权：（1）审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的议案；（2）向全国人大主席团或者全国人大常委会提出属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的议案；（3）审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，提出报告；（4）审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要的时候向全国人大主席团或者全国人大常委会提出报告；（5）对属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内的同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。（6）宪法和法律委员会统一审议向全国人大或者全国人大常委会提出的法律草案。

二、材料分析题

材料如下

《中华人民共和国网络安全法（草案）》二审稿 第四十五条 网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告，任何个人和组织发送的电子信息、提供的应用软件，不得设置恶意程序，不得含有法律、行政法规禁止发布或者传输的信息。

第四十六条 电子信息发送服务提供者和应用软件下载服务提供者，应当履行安全管理义务，发现其用户有前款规定行为的，应当停止提供服务，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。

《监察法》第二十八条 监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适对象，自签发之日起3个月内有效；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要维续采取技术调查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月，对于不需要维续采取技术调查措施的，应当及时解除。（技术调查措施通常包括电话监听、电子监控、拍照或者录像等）

问题：

1.上述规定限制了公民的何种基本权利？宪法对于这种基本权利的限制是如何规定的？

2.“有关机关”指的是哪些机关？为什么监察机关采取技术调查措施要交有关机关执行？

（一）解析

资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、147-148页

知识体系定位：宪法分论——基本权利和基本义务——精神文化活动自由

（二）答题

1.材料一中的规定会限制公民的通信自由和秘密。我国宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

2.材料二中的“有关机关”是指公安机关或检察机关。对于监察机关可以采取技术调查措施的案件，要按照规定交公安机关或检察机关执行，监察机关不能自己执行。虽然材料二所规定的监察机关对有关职务犯罪案件可以采取技术调查措施，但并不意味着监察机关只要办理上述犯罪案件，都采取技术调查措施，而是要采取审慎的原则，根据调查犯罪的实际需要。采取技术调查措施是打击职务犯罪的需要，同时也涉及公民、组织的基本权利。因此，技术调查措施一定是在使用常规的调查手段无法达到调查目的时才能采取的手段。采取技术调查措施必须依照规定，履行严格的批准手续，在批准与否上一定要认真审查、严格把关。要审查采取技术调查措施对调查这一案件是否是必需的，对既可以采取技术调查措施，又可以通过其他的调查途径解决问题的，应当采取其他的调查途径解决。

No.2 考研复试

一、材料分析

材料如下

第一个题目的材料是关于妇女延迟退休年龄制度的一段历史和两个政策文本文件，第一个文件大概意思是：男性 60 岁，女性 55 岁，特殊情况下 50 岁退休；第二个是：高级妇女干部、女性专业人才等，在身体情况允许的情况下，以自愿为原则，可以延长至 60-65 岁退休，同时女干部和普通女工人之间的退休年龄也不同。（就是强调退休年龄因人而异）

问题：从宪法基本权利角度分析延迟女性退休年龄制度政策。（50 分）

（一）解析

资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、130-135页；陈卫民，李莹：《退休年龄对我国城镇职工养老金性别差异的影响分析》，《妇女研究论丛》2004年第1期

知识体系定位：宪法分论——基本权利与基本义务——分论——平等权、社会保障权

（二）答题

延迟女性退休政策涉及的宪法问题主要有平等权、劳动权、退休权益问题。

1.平等权。平等权是指公民依法平等的享有权利，要求国家给予同等保护的权利。其既是一项宪法的一般原则，又是一种基本权利。（1）宪法依据。我国宪法第33条第2款规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，第48条第1款规定中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。（2）基本含义：（1）法律面前人人平等（包括形式上的平等、实质上的平等、法律适用上的平等、法律内容上的平等；（2）禁止差别对待和合理差别。

本案中，首先是男女退休年龄的不一致，属于宪法上的差别。从退休前后相对收入变化的角度来看,我国养老保险制度中有关男女职工不同退休年龄的规定就总体来说是对女性不利的。除部分低收入者外,大部分女职工的养老金相对水平会因早退休而下降。退休年龄的差异使得男女职工退休前的收入差距在退休后进一步扩大。这说明退休年龄差异造成了妇女在平等权方面被侵犯。并无合法合理依据证明此种侵犯具有合宪性。因此，男女退休年龄不一致是违反宪法上男女平等要求的。

2.社会保障权。社会保障权作为一种权利体系，由生育保障权、疾病保障权、伤残保障权、死亡保障权与退休保障权等具体权利构成。

退休人员的生活保障主要涉及退休工资和其他的社会保险主要是养老保险。根据我国目前的情况，退休人员在退休前缴纳社会保险的年限或者说工作的年限越多，其退休后的工资和相应的待遇福利会越好。所以从这一角度来看，延迟退休会导致妇女获得退休权益保障的时间延迟，但是会增加权益内容。

（三）点拨

本题又是在具体制度中考察平等权，可见平等权的重要性。同学们务必充分掌握其双重性质：基本原则和基本权利。并要适应在具体权利中加入平等权分析的思维方式。

二、材料分析题

材料如下

介绍黑名单和联合惩戒失信被执行人（黑名单制度的规制问题）。

问题：

1.从行政处罚法角度分析“黑名单”的法律性质。

2.根据宪法与行政法的基本原理评析失信联合惩戒制度化。

第一问：从行政处罚法角度分析“黑名单”的法律性质

（一）解析

资料定位：红皮书2019年第7版，第264-267页；胡建淼：《“黑名单”管理制度——行政机关实施“黑名单”是一种行政处罚》，《人民法治》2017年第5期。

知识体系定位：具体行政行为——行政处罚——种类

（二）答题

行政处罚是指，行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为，给予其人身的、财产的、名誉的以及其他形式的法律制裁的行政行为。其具体种类如下：

1.人身罚又称自由罚，是限制或者剥夺违法者人身自由的行政处罚。包括（1）行政拘留（2）驱逐出境，禁止入境或者出境，限期出境。

2.财产罚是特定的行政机关或者法律法规授权的组织，强迫违法者缴纳一定数额的金钱或者一定数量的物品，或者限制剥夺其某种财产权的处罚。包括（1）罚款。（2）没收。

3.行为罚又称能力法，是限制或者剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。主要包括（1）责令停产停业。（2）暂扣或者吊销许可证执照。

4.申诫罚又称精神罚或者影响声誉罚，是行政机关向违法者发出警戒，声明其有违法行为，通过对其名誉，荣誉，信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。主要包括（1）警告。（2）通报批评。行政机关将公民、法人或者其他组织列入“黑名单”的行为，不仅以相对人存在违法行为为前提，而且具有极强的制裁性。行政处罚所包括的精神罚、财产罚、资格罚和人身罚等处罚功能，“黑名单”行为都兼而有之。将“黑名单”

上网公布，这是精神罚；上了“黑名单”就被限贷、限购，这是资格罚；上了“黑名单”就被限制出国旅游，这是人身罚（人身行为自由权）。而且，“黑名单”处罚的严厉程度远远超过警告和罚款。从行政处罚的手段形式看，行政机关给相对人上“黑名单”的行为，属于《中华人民共和国行政处罚法》第 8 条第（七）项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

（三）点拨

对于某种具体措施是否处属于行政法上法定的几种具体行政行为的判断方法，主要还是在于根本上了解每种具体行政行为的根本特征，例如行政处罚就具有制裁性，然后类比行政处罚的几个法定种类，考察案例当中该项措施是否具有相似的法律效果。

第二问：根据宪法与行政法的基本原理评析失信联合惩戒制度化

（一）解析

资料定位：红皮书2019年第7版，第264-267页；知识体系定位：具体行政行为——行政处罚

（二）答题

1.失信联合惩戒制度的性质属于行政处罚。论证类似于第一问，此处略

2.《行政处罚法》对失信联合惩戒制度的规范问题。需要处理好其适用一事不再罚原则、行政处罚设定规则、实施程序规则等法律问题,并对其与《行政处罚法》不相适应的部分加以调适。

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