敲响事实、法律还是敲响桌子

作者：符望

单位：上海市第二中级人民法院

 

面对一个案件，律师如何选择进攻点和突破口，在很大程度上会决定案件的走向。在法庭审理案件的过程中，事实、法律是两大基本要素，而敲响桌子以虚张声势，则是诉讼各方借助语言、姿态传递信息和态度。本文从律师选择诉讼策略的角度，谈论了无障碍沟通和向法官展现有效事实的技术要点。至于法律这一核心要素，请期待我们下次的推送。美国律师界流行一句格言：“当法律对你方有利，则敲响法律；当事实对你方有利，则敲响事实。如果法律与事实均对你方不利，就敲响桌子。（When the law is on your side，you pound on the law；when the facts are on your side，you pound on the facts；when neither the law nor the facts are on your side，you pound on the table.）
其实这句话对所有国家的律师行业都适用。在法庭审理案件的过程中，事实、法律是两大基本要素，无法忽略，至于敲响桌子以虚张声势，则涉及到诉讼各方借助语言、姿态传递信息和态度，这也是一个沟通的过程。上述三点，有时候单独或者共同对案件的最终结果产生了重要影响。因此，面对一个案件，律师如何选择自己的进攻点和突破口，无疑是非常重要的。一无障碍沟通的重要性无论是选择事实、法律还是虚张声势，都离不开信息传递和人际沟通。沟通是律师最重要的技能之一，把有用的信息顺利传导给对方，就相当于为成功打下良好的基础。以案件审理为例，从始至终，律师都要与法官、对方律师有效地进行沟通。在谈策略选择之前，有必要谈谈如何避免人为制造沟通障碍。如果沟通有障碍，很可能再好的策略选择也发挥不了作用。这方面，有如下经验体会：
1、尊重法庭

在目前责任增大、人员减少、案件增多、职业保障缺失的情况下，法官及工作人员压力较大，有时候容易心情郁闷。这种情况下，如果律师对法庭缺乏尊重，容易产生冲突。

 

比如在一件案件中，某事务所主任因开庭时书记员当着当事人的面要求检验其律师执照，认为书记员刁难他，使用粗俗的语言骂了书记员，最后差点闹上司法局。其实，这都是书记员的本职工作而已，再大牌的律师，书记员也可能不认识。人不知而不愠，不亦君子乎？

 

另外，提交符合归档要求的材料（比如不用废纸单面打印、提交证据时自编页码要避免与法院归档时重编的页码位置重叠导致需要全部涂改）、在法官有需要时及时提交诉状、证据目录或其他材料的电子文档，这样可以大大节约法庭时间，节省司法资源，这都是良性沟通的基础。与人方便，自己方便。比如法庭庭期安排中遇到许多律师有出国休假安排，法庭也会配合更改庭期。

2、尊重同行

俗话说，同行是冤家，律师各为其主，基于委托人的利益发表不同的观点，是其应尽的责任。如果没有意识到这一点，不尊重对方律师甚至进行人身攻击，难免制造冲突。

 

比如在一起保函案件中，对于保函是否已经转让，其中焦点之一就是in favor of A bank如何翻译，原告律师认为应译为“为了A银行的利益”，被告律师则认为是“A银行作为受益人”（这样保函的索赔权应视为转让至A银行），其中一方律师庭审中开始嘲笑对方律师英语很烂。其实，谁也不知道案件最终结果如何，如果你随意得罪同行，其实也就失去了将来和解解决纠纷的机会。

3、表现专业

沟通除了语言，还有其他因素发挥作用，比如律师的着装。着装得体，不仅体现着对法庭的尊重，还散发着专业的气息。比如美剧SUITS就译为金装律师，英剧SILK更是直接以衣服材质作为剧名，来区分律师的等级，连更衣室都区分等级。

 

因着装产生的影响，心理学著作《影响力》介绍了这样一个闯红灯的实验：心理学家让一名31岁的男子在好几个不同的地方，闯红灯横穿马路。有一半时间，他穿着一套烫得很平整的高级西服，系着领带；而另一半时间，他穿着普通的工作服。后一种情况时，并没有多少人跟着他一起闯红灯；而前一种情况时，跟着他的人简直是成群结队。这说明，人们很容易从服装去判断权威。如果对方穿着一套权威的衣服，大多数人会选择服从。笔者有一次庭审中见到有位律师戴着袖套就来出庭了，让人感觉不够专业。

二事实是适用法律的基础“以事实为依据，以法律为准绳”。事实是基础，基础确立之后，才能适用法律。因此在策略选择上，事实优先。这个道理很简单，因为有许多规则，比如欠债还钱，天经地义，无需高深的法律知识。但是否存在借款、如何交付、是否预扣了本金等等，都是事实问题。因此，事实的稍微改变，都可能引起法官内心判断的变化，最终影响整个案件的走向。
但是，事实认定是中国司法的弱项，甚至可以说是死穴。关于事实的查明，商事案件好很多，因为当事人往往事先起草了详细的合同，在交易过程中又有银行凭证、运输单据、发票等证据材料。民事案件，尤其是缺乏合同的侵权案件，有时查明事实非常不容易，也对民事法官提出了更高的要求。中国法学院所传授的是法律条文和理论，而未能传授查明事实的技术，这就导致我们的庭审在查明事实方面意义不大，也难以出现英美庭审中那种能够突然翻转事实的戏剧性变化。
笔者曾与美国法官交流，发现对于“庭审”一词其实大家理解大相径庭。英美法的民事案件中，对于没有事实争议的案件，往往无需进行trial（开庭审理，trial还有试错的意思，揭示了庭审的另一深层次含义），没有证人、没有争议事实，完全可以要求法官直接作出即决判决 (summary judgment)，而无需开庭再支付昂贵的律师费。不了解这一点，把trial与我们的开庭等同起来，就会出现理解错误。因为我们每个案件都会开庭，而英美诉讼中go to trial的案件比例并不高。
其实回过来一想，我们的庭审，即便没有任何事实争议，依《民事诉讼法》的规定，仍然要开庭审理，浪费了相当多审判资源。再进一步，如果都没有证人出庭，只不过是律师在解释合同、解释证据交换阶段已经提交的证据，意义并不大，因为这个工作完全可以通过书面解释的形式完成。因此，笔者认为，庭审在查明事实这一点上，如果没有当事人本人、没有证人出庭，而仅有律师转述事实并发表辩论意见，那么表演的功能、让诉讼参与人花费诉讼费之后获得心理满足的成份更多一点。
实际上，事实的查明需要法官具备丰富的经验，由于证人经常不出庭，以至于很多案件中只能靠法官去猜事实，有生活经验的法官会猜得准确一点，没有经验的年轻法官，准确率可能就会低一点。当客观事实与法律事实不一致时，就给法官带来了各种风险。有时候法庭实在没办法，只好启用测谎这种有争议的手段。某法学院教授挂职担任法官之后也感慨：“很多时间不是在运用我堂堂教授的学问去解决法律适用，而是要花费大量的精力像个侦探似的去查明真相，弄得我时常仰天长叹：俺这哪里是在判案，分明就是在破案！”
这就反映出事实查明的不易，也反映出法学教育与实践的脱节。史学界著名的黄仁宇教授指出，中国一直以来在数目字管理上比较落后。虽然他是针对政府管理而言的，但在我们的法庭上也有同样的问题，表现在法庭查明事实的手段不足，查明的事实往往模糊和不准确。
因此，在一个案件中，如果能稍微改变一点事实，对于法官猜测的结果可能就大不一样，这种情况下，律师可努力的空间极其广阔。笔者认为具体有以下几点：
1、尽量收集与案情有关的所有事实展现给法庭

为了查明案情，律师应尽可能地向法官展示所有相关的材料。但许多律师容易混淆结果意义与行为意义上的举证责任，经常认为某些事项应由对方举证。实际上，诉讼如同拳击，谁负有结果意义的举证责任，就表示他必须打胜（51%）以上，不能打败或打和。而行为意义上的举证责任，表示出拳，每一项证据如同发出一拳。

 

在诉讼中，原告必须打胜故先出拳，数量与重量上欲置被告于死地。此后，被告也负有行为意义上的举证责任，既可出拳反击（提交自己的证据），亦可挡住、躲避原告出拳不被击中，如发现对方证据中的疑点、减弱对方证据的证明力。对于法官而言，会综合判断整个过程，但很难对某一拳是否应还击立即作出裁判，如果律师以某一事实不应由自己举证为由消极对待，可能形成对自己不利的后果。

在收集证据过程中，应尽量把全过程反映出来。由于中国存在取证难的现象，在取证的过程中，可以运用录音、录像的手段，如果某些部门限制律师调查，则可以将相关地址、联系人告知法官并申请法官调查。法官因必须保持中立地位，只有律师调查受限且有必要的情况下法官才会介入，律师切忌随意将自己的举证责任随意要求法官去完成。
2、说服自己的当事人出庭陈述

当事人陈述作为证据的一种，千万不要简单等同于律师所代写诉状中的书面陈述。如果在涉及事实查明的案件中，一个当事人愿意出庭陈述，在许多法官心中，至少代表两种含意，一是对该当事人自己的案件很重视很在乎，二是该当事人心中坦荡，敢于面对法官接受询问。

 

比如在笔者审理的一起银行卡伪卡纠纷案件中，原告起诉银行要求不予承担盗刷金额3万元，而银行的代理律师提出，下午4：00发生盗刷，地点在浙江义乌，原告下午6点在上海报警，由于两地车程不超过2小时，原告完全可能自己使用信用卡后再假称被盗刷。

 

庭审中，原告本人到庭陈述称自己在上海恒隆广场（高档办公楼）上班，级别为总监，并陈述了当日报警的整个过程。合议庭听完陈述之后，认为该当事人陈述真实可信，且以其职业收入，完全无必要为3万元的盗刷金额冒险犯罪，故直接当庭判决其胜诉（通常情况下当庭判决较少，这也算是给当事人的一种便利）。

3、发现对方证据的疑点揭示给法庭
事实的查明有时确实有如破案，需要揭开层层迷雾。法官也不是各行各业的专家，无法做到火眼金睛。如果律师有某方面的经验，或者请教专业人士后，能够揭露对方证据的疑点并及时提示法庭，则会事半功倍。

比如有一起机动车保险纠纷，原告三更半夜驾车撞隔离栏翻车后，两小时过后才报警并离开现场自行前往医院就医。保险公司以可能存在酒驾为由拒绝赔偿，而原告称其未及时报警的原因是因撞车后在事故边上树丛中昏睡了两小时。原告还提供了就医记录，医生检验记录如下：神清，精神可，步入诊室、双侧前臂见多处挫伤伴红肿……最后经X射线检查，结论为“左肘关节诸骨未见确切骨折及脱位征象”，最后开具了云南白药胶囊。该案一审保险公司败诉。

 

二审过程中，合议庭发现就医记录存在疑点，如果真的如原告所述撞车昏睡，则医生极有可能会要求进行脑部CT检查，而不是仅仅X光检查。二审遂要求原告本人到庭，经过询问，发现原告陈述前后矛盾，根本无法自圆其说，而且保险公司二审提交的新证据也表明，在原告所陈述昏睡的两个小时中，原告拨打和接听了十余个电话。据此可判断原告完全在撒谎，为此二审认定原告缺乏诚信，直接改判保险公司胜诉。该案中，如果保险公司律师在一审中能够发现医学记录上的疑点而提示法官，可能一审就不会败诉。该案也说明，通过事实上的改变，根本无需深入法律适用这一层次，去争辩弃车逃逸条款的定义及效力。

4、积极学习交叉质证的技术

新的民诉法解释第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。”随着对法官“破案”要求的不断提高，将来法庭要求证人出庭也会越来越多。因此，律师应学会交叉质证的技巧。

 

据笔者观察，当前的询问证人环节，许多律师仅仅会问一个问题，即证人是否与当事人有利害关系（比如亲戚、朋友、员工等等）？其实，即便有利害关系，只有在孤证的情况下，法庭才会不予采纳。针对对方的证人，如果律师能够通过交叉质证，发现证言中的矛盾之处，直接推翻对方，岂非更能让法庭判断事实真相？

如何通过交叉质证发现疑点呢？这方面我们可以借鉴他山之石。一般来说应注意以下几点：一是比对先前陈述（如警方记录、保险公司调查笔录）与法庭陈述，判断是否存在不一致性；二是观察询问证人过程中证人的反应。如果证人经常回避问题，或者试图与律师辩论，则表明证人证言可能存在问题，或者证人已有既定立场。三是发现证人证言之间的冲突性。如果多名证人证言陈述的情况存在冲突无法印证，则应引起合理怀疑。
当然，在事实认定这方面，除了律师的积极努力，中国司法也有许多路要走，法官也有很多东西要学。对于事实真相，中国在春秋时期就总结出“以五声听狱讼”这样的断案方法。所谓“以五声听狱讼”，其实就是我们现在讲的要察言观色。五声的内容，比如说要辞听、色听、目听、耳听等等。

“世事洞明皆学问，人情练达即文章”，对于有丰富生活经验的法官而言，有时候发现真相并不难，难的是在裁判文书中如何撰写查明事实的依据与推理的过程。尤其是在当事人、证人出庭陈述的情况下，察言观色的结论如何表达，逻辑如何运用，如何避免带有某种偏见（比如认为**地方人都是骗子，**职业的人都是忽悠，因此陈述不可信），稍有不甚，就容易被人攻击，比如影响深远的彭宇案。以至于网民评价说，先把法律扶起来，我们才敢把老人扶起来。

无论事实真相如何，裁判文书的逻辑漏洞，会大大降低司法的权威。当然，也不能走向另一个极端，即觉得言多必失，干脆不讲道理。这方面，笔者看过一些台湾、香港的一审判决书，觉得推理过程让人极为信服，又不给别人逻辑攻击的弱点，实在值得我们学习。