2019法考-民诉-04-证据制度
04-证据制度
证据法定种类
书证与物证
区分标准
① 看提问角度
② 看证据的最原始形态
注意区分载体
视听资料、电子数据
区分标准
视听资料是基于磁性介质的模拟信号数据
如：录音带、录像带、医院所拍X光片
电子数据是基于电子介质（0,1代码）的数据
如：数码相机的照片、电子邮件、网上聊天记录
注意
存储在电子计算机等电子介质中的录音和录像资料属于电子数据
证人证言
证人资格（证据能力 = 证据资格）
特殊证人
幼童
精神病人
当事人近亲属
单位
刑诉：×
证人资格优先于诉讼代理人、鉴定人、翻译人员、审判员等
证人出庭作证（原则上必须出庭）
申请证人出庭的时间
举证期限届满前
不能出庭的法定情形（例外）
特殊情形经法院许可，证人可不出庭，可通过书面证言、视听传输技术或视听资料等方式作证
因健康原因不能出庭的
因路途遥远，交通不便不能出庭的
因自然灾害等不可抗力不能出庭的
其他有正当理由不能出庭的
出庭费用承担（出庭费用属于诉讼费）
由败诉方当事人负担
当事人申请证人作证的，由申请方先行垫付
当事人没有申请，法院通知证人作证的，由法院先行垫付
出庭作证的具结程序
签署保证书
证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担出庭费用
注意
无民事行为能力和限制行为能力的证人不必签署保证书，即可直接作证
无正当理由未出庭作证的证人所提供的证言，不能单独作为认定案件事实的依据
鉴定意见
四个专门
专门的人
运用专门知识
针对专门问题
得出专门意见
鉴定人出庭作证
以不出庭为原则，出庭为例外
出庭的法定情形
当事人对鉴定意见有异议
法院认为鉴定人有必要出庭
注意
刑诉：有异议+有必要
不出庭的后果
鉴定意见不得作为定案根据
当事人可要求返还鉴定费用
专家辅助人（辅助当事人）（证人×）（鉴定人×）
专家辅助人在法庭上的意见视为当事人陈述
是一种法定证据
刑诉：不是证据
专家辅助人的出庭费用由申请方当时人承担
审判人员、当事人可以询问专家辅助人，双方的专家辅助人可以对质
专家辅助人代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见
专家辅助人不适用回避
刑诉：适用回避
注意
医院诊断意见和公安机关的交通事故认定书都不是鉴定意见
都是书证
当事人陈述
勘验笔录
证据学理分类
本证与反证
原被告都可以提出本证与反证
区分方法
step①：该证据要证明什么事实
step②：谁对该事实承担证明责任
step③：该证据由承担证明责任一方提出，则为本证；由对方提出则为反证
直接证据与间接证据
传来证据可以是直接证据
区分方法
就看证据所表达意思能否直接指向案件主要事实
原始证据与传来证据
典型传来手段
复制
传抄
转述
免证事实
以下事实无须证明，但第2-6项，当事人有相反证据足以反驳或者推翻的除外
①众所周知的事实
②自然规律及定理、定律
③推定
法律推定
根据法律规定进行的推定
事实推定
根据已知事实和日常生活经验法则进行的推定
④预决的事实
生效法院裁判
生效仲裁裁决
⑤公证的事实
⑥自认
在诉讼中，一方当事人在庭审中或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于自己不利的事实明确表示承认
适用范围
自认的禁止
涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实
自认内容与法院查明的事实不符的，法院不予确认
对象
仅限于事实
法律问题不得自认
自认方式
明示自认
默示自认
对一方当事人陈述的事实，另一方既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为自认
诉讼代理人的承认
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人自认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外
一般授权的委托代理人有权作出自认，只要该种自认不会直接导致承认对方的诉讼请求，就不需要特别授权
当事人在场但对其代理人承认不作否认的，视为当事人自认
口头自认
书面自认
撤回自认
当事人在法庭辩论终结前撤回自认并经对方同意的
不自愿（受胁迫或者重大误解）且不真实的
注意
自认属于相对免证事实
如果当事人有相反证据足以反驳或推翻的，或者自认被依法撤回，则不免除主张方的举证责任
证明标准
自由心证
法院应按法定程序，全面、客观地审核证据，依法运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果
本证：80%左右
反证：50%左右
特定事实的证明标准
当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或者赠与事实的证明，审判人员确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在
证明责任
以证据为原则，以证明责任为例外
证明责任的基本属性
适用前提：待证事实处于真伪不明的情况下
对法官来说是一种判案方法，对当事人来说是一种败诉风险
同一事实的证明责任只能由一方承担，不能同时由双方承担
证明责任由法律预先设定（当事人不能约定），不会在原被告之间发生转移
分配：以正置（谁主张，谁举证）为原则，以倒置为例外
一般分配规则（谁主张，谁举证）
当事人主张积极事实
合同案件的分配
主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任
主张合同关系变更、解除、终止撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任
劳动争议案件的分配
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任
侵权案件的倒置（结合民法的过错&无过错责任）
一般侵权案件
原告（受害方）
侵权行为
损害结果
行为和结果之间有因果关系
行为人主观上的过错
被告（加害方）
免责事由
不可抗力
正当防卫
紧急避险
受害人过错
第三人过错
等
特殊侵权案件的倒置
原告（受害方）
其余的侵权构成要件事实由受害方证明
法律有特殊规定的除外
被告（加害方）——一个行为，两个因果，一类行为人过错
方法发明专利侵权
侵权行为
产品制造方法不同于专利方法
建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物、坠落，堆放物倒塌侵权
行为人主观上的过错
所有人或管理人无过错
环境污染侵权
因果关系
无因果关系
共同危险侵权
因果关系
侵权行为人
其行为和结果间的因果关系
注意
证明责任分配与侵权归责原则的关系
过错责任原则的侵权案件（一般分配规则）
由原告（受害人）证明被告存在过错
过错推定原则的侵权案件（行为人过错的证明责任倒置）
由被告（行为人）对自己无过错承担证明责任
无过错责任原则的侵权案件（行为人过错不是证明对象）
不需要任何一方当事人承担证明责任
如：
建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物、坠落，堆放物倒塌侵权
过错推定原则 → 被告证明其无过错
建筑物倒塌侵权
无过错责任原则 → 被告过错不是证明对象
分配证明责任的方法
step① 定性：合同还是侵权
合同：谁主张，谁举证（原则）
step② 侵权：确定归责原则
过错责任原则的侵权案件（一般分配规则）
由原告（受害人）证明被告存在过错
过错推定原则的侵权案件（行为人过错的证明责任倒置）
由被告（行为人）对自己无过错承担证明责任
方法发明专利侵权
侵权行为
产品制造方法不同于专利方法
建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物、坠落，堆放物倒塌侵权
行为人主观上的过错
所有人或管理人无过错
环境污染侵权
因果关系
无因果关系
共同危险侵权
因果关系
侵权行为人
其行为和结果间的因果关系
无过错责任原则的侵权案件（行为人过错不是证明对象）
不需要任何一方当事人承担证明责任
产品质量侵权
提供劳务致他人损害，雇主承担无过错责任
举证
证据交换（不是必经程序）
可以依申请启动，也可以依职权启动
调查收集证据（以当事人为原则，以法院为例外）
法院调查收集证据
依职权调查证据的情形
涉及国家和社会公共利益的
涉及公益诉讼的
当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的
涉及身份关系的
涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序事项的
该程序事项是法院进行推进的，且属于《民诉》中的内容
依当事人申请调查收集的情形（举证期限届满前向法院申请）
由国家有关部门保存当事人及其诉讼代理人无法查阅调取的
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的
当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他证据
注意
对于法院作出的不予调查收集证据通知书，当事人可向本院申请复议
证据保全
有关证据被采取保全措施后，针对该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任
诉前证据保全
诉讼证据保全
举证期限
举证期限的确定
① 当事人协商+法院认可
② 法院指定
一审普通程序：不少于15日
提供新证据的二审案件：不少于10日
简易程序：不得超过15日
小额诉讼：一般不超过7日
举证期限的延长
当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向法院提出书面申请
申请理由成立的，法院应当准许，适当延长举证期限并通知其他当事人
申请理由不成立的，法院不予准许并通知当事人
当事人在延长举证期限内提交材料仍有困难的，可以再次提出延期审理，是否准许由法院决定
逾期举证的后果
因客观原因逾期，或对方当事人对逾期未提出异议的
视为未逾期 + 应采纳
非因故意或者重大过失逾期提供的证据（一般过失——如：保管不善）
应采纳 + 训诫
因故意或者重大过失逾期提供的证据
与案件基本事实有关
应采纳 + 训诫、罚款
与案件基本事实无关
不予采纳
逾期举证的损失赔偿
法院可予支持必要费用
举证期限的其他效力
下述诉讼行为，当事人需要在举证期限届满前提出
申请证人出庭作证
申请鉴定
申请法院调查收集证据
申请诉讼证据保全
注意
围绕证据的行为系在举证期限届满前
处分诉讼请求的行为系在法庭辩论结束前
质证
主体
当事人及其诉讼代理人
注意
法院、再审抗诉检察院不是质证主体
客体
未经质证的证据，不能作为定案根据
注意
法院依职权调查收集的证据不需要质证
法院依当事人申请调查收集的证据，作为申请方当事人提供的证据，需要进行质证
程序
一般公开进行
例外：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不公开质证
认证
主体
法院
非法证据排除规则
对以严重侵害他人合法权益、违法法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为定案根据
注意
偷录的录音可以成为证据使用
和解、调解不利自认豁免规则
在诉讼中，当事人达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外
补强证据规则
不能单独作为定案根据，需要其他证据补强（证明力较弱的瑕疵证据）
未成年人所作的与其年龄和智力不相当的证言
与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言
存有疑点的视听资料、电子数据
无法与原件、原物核对的复印件、复制品
最佳证据规则（比较证据的证明力大小）
证据持有推定规则
书证持有推定的特别规定
对书证持有人的不利推定
书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交
因提交书证所产生的费用由申请人承担
对方当事人无正当理由拒不提交的，法院认定申请人所主张的书证内容为真实
对书证持有人破坏书证的处罚
持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以对其罚款、拘留
