郜云律师学习研究陈某合同诈骗二审刑事判决书
郜云律师学习研究陈某合同诈骗二审刑事判决书
某省某市中级人民法院
来源：中国裁判文书网 （*）粤08刑终54号
原公诉机关某省某人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1971年8月13日出生，某省某人，汉族，大专文化，经商，户籍地某省某，捕前暂住某省珠海市香洲区。因本案于2013年1月16日被抓获，2013年1月18日被刑事拘留，2013年2月2日被取保候审，2013年11月7日被逮捕。2016年11月7日被取保候审。
辩护人龙某某，某律师事务所律师。
辩护人龙正某，某律师事务所实习律师。
某省某人民法院审理某省某人民检察院指控原审被告人陈某犯合同诈骗罪一案，于2014年7月4日以吴检诉刑诉［2014］119号起诉书起诉至某省某人民法院。某人民法院于2015年12月8日作出（2014）湛吴法刑初字第257号刑事判决，原审被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月14日作出（2016）粤08刑终56号刑事裁定，将本案发回重审。某人民法院于2016年12月22日作出（2016）粤0883刑初253号刑事判决，原审被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭。在审理过程中，某省某市人民检察院于2017年6月12日向本院建议延期审理，本院于当日决定对本案延期审理。2017年7月12日，某省某市人民检察院建议本院恢复对本案的审理。本院于当日决定恢复对本案的审理。某省某市人民检察院于2017年8月9日向本院建议延期审理，本院于当日决定对本案延期审理。同年8月29日，某省某市人民检察院建议本院恢复对本案的审理，本院于当日决定恢复对本案的审理。本院于2017年10月27日公开开庭审理了本案。某省某市人民检察院指派检察员黄某霄出庭履行职责，上诉人陈某及其辩护人龙某某、龙正某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈某于2011年2月15日与胡某签订《船舶租赁合同》租用胡某的粤怀集货0112号货船（船舶所有人为胡某的妻子温某）抽沙，租金每月30000元，租期为一年，期限为2011年2月20日至2012年2月20日。双方签订了租赁合同后，被告人陈某付了70000元的定金给胡某。胡某按照合同的要求在番禺南沙林雄船厂附近的河边将船交给被告人陈某使用。被告人陈某在承租该船后，先后雇用了船工张某3、张某1（又名张茂军）、张某2等人，使用该船在珠海大桥底至横琴之间抽沙。被告人陈某在承租粤怀集货0112号货船期间，先后只付给胡某押金70000元及租金103000元，共计173000元。至2012年2月20日，租赁期满后，被告人陈某既没有支付剩余的租金给胡某，也不将粤怀集货0112号货船归还给胡某。胡某在2012年春节后多次找被告人陈某追讨租金和归还船只，但一直找不到，于2012年8月2日报案至某公安局。
2011年8月，陈某与郑某1、赵某2合伙经营中铁港航横琴吹沙项目，合伙资金为100万元，陈某本人没有资金，就用粤怀集货0112号货船作为股份参股，占40％的股份。赵某2的弟弟赵某1在该项目部的工地处负责管理工作。郑某1、赵某2、陈某合作了一个月，但在将沙全部供给中铁港航横琴项目部后，该项目部便在38万元沙款中扣除了30万元，原因是郑某1、赵某2、陈某合作之前，陈某已欠该项目部30万元。郑某1、赵某2认为已受到陈某的欺骗，便提出退股。陈某同意郑某1和赵某2退股，但没有100万元退给郑某1，就以粤怀集货0112号货船作为抵押，陈某说船是他自己买来的，并承诺一个月内还清100万元给郑某1。陈某实际上没有将船交给郑某1作抵押物。
在郑某1、赵某2退股中铁港航横琴吹沙项目后，2011年10月，被告人陈某找到被害人赵某1，对赵某1说，有一个汕头老板想参股中铁港航横琴吹沙项目，并同意出资150万元，叫赵某1先借40万元给他，以便调抽沙船来，使汕头老板相信，待汕头老板出资150万元入股后，将100万元还给郑某1，40万元还给赵某1，并承诺借赵某1的40万元用粤怀集货0112号货船作为抵押，陈某对赵某1说，粤怀集货0112号货船是其本人买来的，只因还欠3万元尾数未付而尚未过户。2011年9月30日，陈某将粤怀集货0112号船抵押给赵某1，双方签订了《产权移交确认书》，陈某便将粤怀集货0112号船交给赵某1使用。2011年10月8日，陈某立下《借款借据》交赵某1收执，约定借款金额为40万元，被告人陈某收到赵某16万元后，当场付给赵某11000元作支付工人工资，自己收下5.9万元。陈某没有还款给赵某1，赵某1也没有交还粤怀集0112号货船给陈某。
原审判决认定以上事实的证据有：被害人赵某1的陈述、证人胡某、赵某2、郑某1、陈某2等人的证言、船舶租赁合同、涉案船舶相关资料、借款借据、收据、产权移交确认书、被告人陈某的户籍资料等书证、辨认笔录、被告人陈某的供述。
据以上事实和证据，原判认为，被告人陈某以非法占有为目的，其明知自己对粤怀集货0112号船没有所有权，而欺骗被害人赵某1说船只是其买来的，只差尾款未付清，并虚构有汕头老板想参股中铁港航横琴吹沙项目的事实，将船只抵押给赵某1，以借款合同的形式骗取赵某1人民币6万元，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人陈某犯合同诈骗罪的罪名成立，但现有的证据不足以认定骗取的金额为40万元，应予纠正。被告人陈某及其辩护人辩称，陈某不构成合同诈骗罪，理由如下：1．陈某没有对赵某1隐瞒货船是租赁胡某的事实，货船所有权证书上的名字不是陈某的，赵某1本人是知道货船是陈某租来的。经查，陈某谎称货船是其买来的，只差尾款未付清的事实，有被害人赵某1的陈述和证人赵某2、郑某1、陈某2的证言相互印证，足以认定，故该辩护意见不予采纳。2．陈某向赵某1借款时没有提供船只作为抵押，《产权移交确认书》是在借款合同签订的八天前形成的，同时借贷双方没有约定以船只作为抵押来借款，抵押的目的是为了保证陈某归还所欠公司的30万元，与陈某向赵某1借款是无关的。经查，关于签订《产权移交确认书》是否与陈某向赵某1借款有关的问题，被告人及辩护人均辩称签订《产权移交确认书》是为了保证陈某归还所欠公司的30万元，而不是为了以船只作为抵押向赵某1借款，但该辩解只有被告人一人的供述而没有其他证据予以佐证，不足以采信，而陈某以船只作为抵押向赵某1借款的事实，则有被告人陈某在侦查阶段的供述及被害人赵某1的陈述、证人赵某2、陈某2的证言相互印证，应予确认。根据被告人陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第四十五条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人陈某上诉提出：1、一案二诉，违反法定程序。原公诉机关以吴检刑诉（2014）119号起诉书于2014年7月4日提起公诉，后因管辖权问题，公诉机关撤回起诉。几个月后，原公诉机关再次以吴检刑诉（2014）119号起诉书提起公诉。根据刑事诉讼法的司法解释规定，没有新的事实和证据而重新起诉的，人民法院不予受理。据此，一审法院受理违反法定程序，故应撤销原判。2、原审判决处理了合伙纠纷，违反了法定程序，极大地损害了上诉人的合法利益。原审判决认定上诉人同意郑某1和赵某2退股，并承诺一个月内还清100万元给郑某1是错误的。事实上，工程是上诉人承包的，上诉人不需要投入，原审判决认定上诉人用船作为40％股份参股错误。郑某1、郑某3从来没有与上诉人商量过退伙的事，至今其二人尚未退股。因为合伙人针对被扣的30万元已商量好解决办法，就是上诉人向赵某1借款用于偿还此30万元的债务，故不存在郑、赵某5因受骗提出退股。如果原审判决生效，那么郑某1和赵某2就可根据原审判决要求上诉人偿还100万元。换言之，原审判决（刑事案件）处理了合伙纠纷，并确定合伙的全部损失全由上诉人一人承担。3、原审判决认定事实不清，证据不足，应判决上诉人无罪。上诉人租用了胡某的货船，并向中铁港航局横琴吹沙项目部借资30万元用于加装船用机械设备和维修船只。上诉人投入该船资金达48万元。2011年8月，李某介绍赵某2与上诉人合伙，赵某2没有资金就找郑某1加入合伙经营。合伙人约定以上诉人的公司名义经营，但独立核算。后来，中铁港航局横琴吹沙项目部从合伙经营所得的38万元抽沙款中扣除了30万元作为偿还上诉人公司的借款，造成合伙经营资金不足，郑某1和赵某2对此很有意见。赵某1称可以帮助上诉人向别人借款（高息），上诉人同意了。2011年10月8日，李某亲笔写了借款合同即《收据》，上诉人、财务陈某2、赵某1（代）、李某在收据上签名。同时，上诉人立下40万元《借款借据》给赵某1。上诉人从未说过船是自己购买的，而郑某1、赵某2、陈某2、赵某1、船上的工人都知道船不是上诉人的而是租来的，因为船舶的所有权人不在上诉人的名下，如果上诉人将船舶作抵押，抵押权人一查便知实情。上诉人立下《收据》的目的之一就是为了解决合伙资金困难和继续经营，另一目的就是偿还欠合伙的30万元，并赎回已押的汽车。在9月30日，合伙人还没有商量向赵某1借款，故《收据》与2011年9月30日的《产权移交确认书》没有关系。2011年10月8日赵某1确实没有交付40万元给上诉人，陈某2和李某二人最清楚此事。同年10月12日，赵某1和陈某2一起去珠海湾仔银行取钱回到办公室，陈某2说赵某1需预先扣减利息4万元，并将剩下的6万元交给上诉人，上诉人就写下收到10万元的收据，将其中1000元交给赵某1，将其中5万元赎车，并没有胡乱挥霍借款。因工地上抽沙的十条船舶均被执法部门扣押，造成无法经营，赵某1也不再给付剩余的钱给陈某2。综上，上诉人的行为不构成诈骗罪。
上诉人陈某的辩护人龙某某辩护提出：陈某不构成合同诈骗罪。（一）公诉方认定事实证据不足。1、被害人赵某1的陈述矛盾甚多，不能作为证据使用。关于出借40万元款的目的的问题，赵某1先称是为了合作租船抽沙和分红（五五分成），后又称出借的目的是为了解决公司资金周转困难（见《收据》），赵某1关于出借目的的陈述前后矛盾；关于分红的问题，赵某1前后有五五分成和按照40％的比例分成两种不同的说法；关于是否为秘密借款的问题，赵某1称其向大哥赵某2借款时，不敢告诉赵某2是借给陈某的。但赵某1又要求陈某2、李某二人在《收据》上签名，而且约定款项汇入公司帐户，那么赵某2就可以清楚知道钱是借给陈某的，故赵某1此陈述不可采信；关于付款时间和收款人的问题，赵某1称是在2011年9月底的一天下午，赵某2拿了40万元现金到其宿舍。后其打电话叫陈某过来取钱，陈某在当天晚上到其宿舍拿走现金40万元时，其还叫陈某在收据的金额处盖指模。交款时只有其与陈某二人在场。由此可见，付款的时间与写《收据》的时间为同一天。但赵某1其后在笔录中又称写借据时还没有付款。那么赵某1到底是何时付款呢？此外，《收据》约定款项必须“存入分公司帐户作为专项资金周转，经公司财务确认收到该款为准”。陈某2是公司财务，为何不按约定将款项汇入公司帐户交给陈某2？关于还款时间的问题，赵某1称其与陈某约定一星期内还款40万元。但《收据》反映双方约定还款时间为三个月。赵某1对两者不同之处未作合理解释；关于签订《产权移交确认书》时间的问题，赵某1称是在2011年10月8日签订《产权移交确认书》，事实上，《产权移交确认书》是在2011年9月30日签订的；关于赵某1参股的问题，赵某1在工地做管理人员，其听大哥赵某2说陈某骗了郑某1和赵某2的钱，为何赵某1又会参股？综上，赵某1的陈述不可信。2、原审认定郑某1、赵某2于2011年10月8日退股中铁港航横琴吹沙项目的证据不足。郑某1、赵某2没有退股。首先，《收据》中的公司、分公司就是指郑某1、赵某2、陈某合伙组织挂靠的某灏海疏浚工程公司珠海分公司，如果合伙组织不存在，陈某2不再是财务，就没有必要约定由陈某2代缴利息、代追讨罚金以及股东不得阻挠撤资等。其次，从郑某1、赵某2、陈某2三人的证言来看，郑某1称其汇100万元过去后，“大约三个月左右……我知道上当了。”陈某于2011年8月10日收到投资款，证明合伙时间超过2011年10月8日，故郑某1不可能在此日前退股。陈某2称其在公司做了四五个月，陈某2的工作时间最少也超过2011年10月8日。赵某2称退股时陈某将船抵押给郑某1，并签订了《抵押协议书》，但郑某1或赵某2都没有提供该协议书。再次，赵某1陈述中称其要求陈某2、李某在《收据》上签名的目的，就是为了方便由财务将其与陈某合租的三条船的产值与其他十条船的产值分开。如果赵某1此陈述是真的，那么郑某1、赵某2在此时就没有退股。据上，郑某1等人称已退股的原因就是想将经营的风险责任推给陈某承担，他们的目的是想收回投资款，并非是想将陈某送到监狱，故赵某1从来没有向司法机关控告或报案。3、陈某没有欺骗赵某1说有汕头老板想参与中铁港航横琴吹沙项目。2011年10月8日时郑某1和赵某2没有退股，陈某不需要付100万元给郑某1，那么陈某没有必要称找汕头老板参股。鉴于郑某1、赵某2、赵某1、陈某2都是惠州人，他们的言词证据与《收据》相矛盾，均为假证。4、陈某向赵某1借款时没有抵押船只。如果两者有关联，为何签订《产权移交确认书》在先，签订《收据》在后？公诉方对此未作合理解释。从《产权移交确认书》内容来看，目的是为“资产续合约”而非确保收回借款，陈某还要“确保船舶各种性能完好”，此点也与借款抵押无关。《产权移交确认书》约定抵押的是使用权而非所有权，担保的对象是“所欠公司款”，而非赵某1的借款。此处的欠款是指陈某欠合伙组织的30万元。故赵某1是代表郑某1、赵某2收取证书的，与赵某1个人无关。最后，公诉机关认定船只有二次抵押，但船的价值不到150万元，赵某1怎会同意第二次抵押。而且，如果是借款抵押，那么也不需要陈某2、李某作为见证人签名。5、陈某没有隐瞒船只是租来的事实也没有说过船是其买来的。认定陈某隐瞒船是租赁胡某的事实的依据是郑某1一伙四人的言词证据，但陈某对此予以否定，而船上的工作人员张某1和张某2等人都知道船是租来的，陈某2也称“听船工说”船是陈某租的。因货船所有权证书上的名字不是陈某的，故赵某1本人是知道货船是租来的。原判认定陈某有隐瞒船舶的真实所有权人错误。（二）赵某1没足额支付40万元借款，陈某实际上只收到6万元。陈某将其中的1000元交给赵某1，另用5万元用于赎车。（三）上诉人陈某的行为不构成合同诈骗罪。首先，陈某没有非法占有他人财产的目的。《收据》明确约定钱要存入分公司帐户，由公司财务确认收到为准。这是不能犯。其次，《收据》上有陈某2、李某的签名，如果陈某想非法占有他人钱财，为何要陈某2、李某在上面签名，怕别人不知道吗？再次，赵某1称借款交给陈某后，陈某已另调三艘船来到工地工作。如果陈某1所言属实，那么借款已用于其与陈某的合作经营项目，陈某不存在非法占有的目的和事实。最后，赵某1从来没有控告过被陈某诈骗，这不符合常理。综上所述，请求二审改判上诉人陈某无罪。
经审理查明，上诉人陈某于2011年2月15日与胡某签订《船舶租赁合同》租用胡某的粤怀集货0112号货船（船舶所有人为胡某的妻子温某）抽沙，约定租金每月为3万元，租期为一年，期限为2011年2月20日至2012年2月20日。胡某将船交给陈某使用后，陈某在船上加装了机械设备以方便抽沙，并先后雇用了船工张某3、张某1（又名张茂军）、张某2等人，使用该船在珠海大桥底至横琴之间抽沙。由于陈某没有足额支付租金以及在租赁期满后将粤怀集货0112号货船归还给胡某，胡某以陈某涉嫌诈骗为由报案至某公安局。
2011年8月，陈某与郑某1、赵某2合伙经营中铁港航横琴吹沙项目，郑某1出资金100万元。赵某2聘请其弟弟赵某1在中铁港航横琴项目部（下称中铁港航项目部）的工地处负责管理工作。郑某1聘请陈东汉在工地管理并担任财务。合伙经营期间，因陈某在合伙前向中铁港航项目部借款30万元，中铁港航项目部便在38万元抽沙款中扣除了30万元，引起郑某1、赵某2的不满。
2011年9月30日，陈某为解决资金周围困难，与赵某1签订了《产权移交确认书》，陈某将粤怀集货0112号船抵押给赵某1，同时将该船舶的所有权登记证书、船舶国籍证、船舶安全检查记录簿等证书及相关船民出海证交给赵某1收执，双方约定以上船只有效证件待陈某还清所欠公司的款后方可赎回船只使用权及有效证件。2011年10月8日，陈某立下《收据》和《借款借据》交赵某1收执，《收据》主要内容为：陈某向赵某1借款40万元存入公司帐户作为专项资金周转，经公司财务确认收到该款为准。此后每月8日由分公司财务代陈某向赵某1缴纳综合费用人民币2万元正。如超期未缴综合费用加罚每天800元。罚金由分公司财务代向陈某追讨。借款期限为三个月。赵某1当天没有依约交付40万元给陈某。2011年10月12日，赵某1通过银行向陈某的帐户汇入人民币5.5万元。陈某于当天出具收据，证实收到陈某210万元。由于陈某没有还款给赵某1，赵某1便将粤怀集0112号货船开走。
以上事实，有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人赵某1在侦查阶段的陈述：我大哥赵某2和郑某1与陈某三人在珠海承接中铁港航吹沙项目部工程，我也在工地工作。由于陈某在未与赵某2及郑某1签订合伙协议之前已欠到中铁港航项目部30万元，该项目部便在抽沙收入中扣除30万元欠款。赵某2和郑某1知道后便退股。陈某对我说，有一个汕头老板想参股，可入股150万元，叫我帮他先借40万元，给他调船过来，使汕头老板相信，等汕头老板出资150万元入股后，他将100万元还给赵某2及郑某1，其余40万元还给我，然后按照股份的40％分红给我。陈某还说粤怀集货0112号船是他自己买来的，尚欠船主3万元还未付清，付清3万元船款后就可以过户。他用该船作抵押为借款提供担保，我便相信他了。实际上陈某做的工程是有钱赚的，只是因为陈某没有专心做以及之前借到中铁港航项目部的款，致使工程无法做下去。
2011年10月8日，我筹到40万元后借给陈某，双方签订《产权移交确认书》，陈某承诺一个星期内还40万元给我，骗我入股该工程项目。一个星期后，因陈某以横琴抽沙工程骗其他船参股，被人揭穿后，连人带车扣去，要10万元才赎得出，陈某要求我再借10万元救他，如果不借，之前借的40万元都没法归还。我听到后又借给他10万元。陈某拿到我的50万元后逃避隐匿，打电话也不接，我无法查找陈某后，就在粤怀集货0112号船里守，由于身体不好，就聘请别人看守该船，将船一直保管到现在。
被害人赵某1在审查起诉阶段的陈述，主要内容为：我总共借了50万元给陈某。第一次借款40万元，是现金支付。陈某说公司现在生意好，运力不够用，需要租多几条大吨位的船，叫我与他合作另外租船抽沙，赚取的钱由我和他分，五五分成。由于我没有钱，我就向我大哥赵某2借钱，但我不敢对赵某2说是借给陈某的。2011年9月底的一天下午，赵某2拿了40万元现金到我租住的珠海湾仔宿舍。赵某2走后，我打电话叫陈某过来取钱，陈某当天晚上过来我宿舍，我即在宿舍交40万元现金给他，交钱时只有我与陈某二人在场。陈某写了收据给我，我怕陈某不肯承认，还特意叫他在金额处盖指模。陈某说抵押给我的船是他买的，因是旧的和二手的，办不办转户登记都无所谓，我也不懂这些。这条船现在我处，我停泊在惠州某处码头。因这条船不是我的，没年审，我不敢用亦不敢租给他人使用。第二次是陈某因工程纠纷被黑社会连人带车捉去，他叫我借10万元给他赎回人和车，我考虑到我俩还要合伙做生意，就借10万元给他。陈某借到我40万元后估计是拿去租三条船了，因为后来我见到（另）有三条船出现，船上的人说是陈某的，但该三条船根本就不是用于我和陈某约定的抽沙工程。粤怀集货0112号船的船主是广西人，我在某公安局见过一次这个广西人，但他从没有联系过我叫我还船给他，船是我借款的抵押物，他不敢叫我还给他。我曾到珠海湾仔派出所报案，该所的工作人员说（我与陈某）是经济纠纷，叫我去找法院。《收据》中“由陈某个人性质向赵某1借款40万元，待钱入到公司帐户后由财务确认为准”的意思是：我借款40万元给陈某，由陈某租多3条船并入灏海公司原有的10条船一起抽沙，但这三条船的产值由我和陈某二人分成，与公司无关，即与赵某2、郑某1无关，所以我借赵某2钱时不敢对赵某2说。我们在借款协议上写的“由陈某个人性质向赵某1借款40万元，待钱入到公司账户后由财务确认为准”，这句话的意思是，这三条船的产值与另外十条船的产值待中铁港航项目部付沙款到公司的账户后，由财务将这三条船的产值与另外十条船的产值分开，确认这三条船的产值作为我和陈某应分享的利润。这份协议是李某写的。在协议上需要陈某2、李某签名是因为：第一、陈某2、李某二人可做见证，证明我借40万元给陈某；第二、日后将这三条船的产值与另外十条船的产值分开时要陈某2、李某等人确认，所以他们在协议上签字。经我回忆，其中40万元是9月底写借据后过几日再付钱。
2、船舶租赁合同，证明上诉人陈某与胡某于2011年2月15签订租赁合同，胡某将粤怀集货0112号船租赁给陈某使用，租期为一年，从2011年2月20日起至2012年2月20日止，押金和违约金7万元，每月租金为人民币3万元的事实。
3、粤怀集货0112号船的相关船舶资料，证明粤怀集货0112号的所有人为温某及船舶的适航证书等情况。
4、中国电信股份有限公司吴某2分公司的查询记录，证明陈某使用的手机（号码为：137××××0881）于2012年4月5日因欠费停机。
5、《产权移交确认书》，证明上诉人陈某于2011年9月30日将粤怀集货0112号船的使用权抵押给赵某1的事实。主要内容为：陈某自愿将肇庆籍粤怀集货0112号船一艘，在确保船舶各种性能完好的情况下为资产续合约作二次抵押。同时将该船的船舶所有权登记证书、船舶国籍证、船舶安全检查记录簿（内河）等三本证书以及胡某等六名船民出海（交给赵某1）。以上船只及有效证件代陈某所欠公司款还清后方可赎回该船只使用权及有效证件。此外，《产权移交确认书》的尾部另有手写的内容，即：（在公司项目内陈某可享有该船生产使用权及经营收入支出均属陈某）。移交人：陈某。收证人：赵某1，见证人陈某2、李某。
6、《借款借据》，证明陈某于2011年10月8日亲笔书写并盖指模的一张借据，内容为“借到赵某1人民币40万元”。
7、《收据》，证明陈某向赵某1借款人民币40万元。内容为：经某灏海公司珠海横琴项目分公司全体股东同意由陈某个人性质向赵某1现借人民币肆拾万元正（￥400000元）存入分公司帐户作为专项资金周转，经公司财务确认收到该款为准。此后每月8日由分公司财务代陈某向赵某1缴纳综合费用人民币贰万元正。（￥20000元）不得超期，如超期三日未缴综合费用加罚每天捌佰元正。（￥800元）追罚金由分公司财务代向陈某追讨，赵某1有权全部撤回该项资金，分公司股东及财务不得以任何理由阻挠该款项撤出，该款项借用期为叁个月。在借款人一栏有陈某的签名及盖章，分公司股东一栏有赵某1的签名：赵某1代，财务李汉东、李某也在收据上签名。陈某在左下方注明：本合约所诉金额以本人所书借款借据为准。《收据》右下方另有一行：2011年10月9日立，李某执笔。
8、《收据》，证明上诉人陈某于2011年10月12日收到财务部陈某2人民币10万元。《收据》上方空白处另有书写的内容为：替陈某赎车费用，粤T．GC631三菱。
9、被害人赵某1的银行流水，证明赵某1于2011年10月12日通过银行转汇5.5万元到陈某的银行帐户。
10、粤怀集货0112号船舶的照片，反映此船在2013年5月时的状况。赵某1确认此船的照片由其提供及该船现由其保管。陈某确认照片中的货船就是其向胡某租赁的船。
11、上诉人陈某的户籍资料，证明陈某的户籍地为某塘尾街道公堂村13号。
12、《关于陈某合同诈骗案管辖说明》，证明某公安局根据《公安机关办理刑事案件程序规定》“犯罪嫌疑人居住地（包括户籍所在地）公安机关可以管辖”的规定，认为该案由某公安局管辖有利于案件的侦查，故对本案予以立案侦查。
13、证人胡某的证言。胡某在侦查阶段有2次证言，第1次证言的主要内容为：我于2011年2月15日在珠海某饭店与陈某签订《船舶租赁合同》，将船牌号为粤怀集货0112的船舶租给陈某使用。此船的造价大概100万元左右，船舶登记所有人是我的妻子温某。合同约定，我于当月15日交付船舶给陈某使用，20日开始计算租金，租金每个月3万元。我与陈某签订合同后他就给了我7万元的定金。另外在租船后自2011年11月5日期间只付给我103000元的租金，定金和租金共173000元。陈某在租我的船后，每个月都不会付足租金给我，我每个月都向他追要租金，他有时给1万元，有时给2万元，有时给3000元，他最后一次给租金是2011年11月5日给了1万元，之后就没有给过了，每次给租金都是通过银行汇款的。在租赁期满后，大约是2012年3月开始就联系不到陈某了，我去珠海找过陈某十多次，另外到某找过多次，都找不到陈某，他手机已经停机了，我不知道我的船在哪里。我将船舶户口薄、船舶产权证、国籍证等证件在租船时都随船给了陈某。陈某在船上加装抽沙设备，大约需要15万元。
第2次证言的主要内容为：我租给陈某使用的粤怀集货0112船是一艘铁壳抽沙船。该船于2004年新装时价值70万元，我租给陈某使用时，有人出价40多万元我都不肯卖，故当时该船大约值50多万元。2011年2月15日之后，我在番禺南沙林雄船厂附近的河边将船交给陈某。我的工人何某也在船上，我将随船的证件交给何某后，何某将证件交给陈某。后来，陈某也聘请何某在船上工作。当时整条船的抽沙设备和机械设备都是完好的，能正常航行和进行抽沙作业。该船在每年的9月份年检，2010年该船没有年检。我在租船时已和陈某讲清楚2010年没有年检，到2011年9月份一齐补年检。陈某说年检的事由他负责办理。约在2011年4月份，陈某认为我的船原有的抽沙设备太细，抽沙太少，就在我的船上加装抽沙设备。由于加装抽沙设备后，会改变整条船的设置，我对他说这样不可能通过年检，但陈某坚持要加装抽沙设备。我与陈某一起到南海大沥购买了一台旧的进口柴油机，价格为32000元，然后在新会大鳌荣威船厂改装。陈某加装好船后，我上船看过，陈某加装的所有设备都是旧的，按照当时的价格大约值款15万元。2012年1月份，我通过在船上工作的陈军知道该船还在珠海，后来就不知道船去哪了。
经对混杂照片进行辨认，胡某正确辨认出陈某就是向其租船的人。
14、证人何某的证言：我与胡某是朋友关系。2011年2月份，胡某有一条抽沙船出租给吴某2人陈某，船号是粤怀集货0112号，他聘请我随船帮他看护。陈某当时在珠海大桥底有吹填施工工地，他雇请了三名工人在船上做工，我与他雇请的工人一起做工，陈某每月支付我1500元工资，胡某另外支付我500元。我随船做工及看守船只不到一个月，陈某对我百般刁难，我就回家不干了。我在船上工作期间，该船每天都正常抽沙运沙，从不停工。我离开前该船还没有进行过改装。
15、证人张某1的证言：我大约在2011年6月底至9月25日在珠海大桥帮陈某在粤怀集货0112号抽沙船上打工，负责开船和抽沙，我听说该船是陈某租一个姓胡的人的。我在该船打工期间，船能正常抽沙。大约在2011年11月份的一天，赵某（我们平时叫他军哥，具体名字不清楚，惠州人）来到粤怀集货0112船上对我说，陈某已经将船抵押给他，叫我以后帮他打工。我问赵某有什么凭据证实陈某已将船抵押给他。赵某就拿出一张陈某写给他的抵押书给我看，我当时看到抵押书上写明陈某欠赵某二十多万元，陈某将粤怀集货0112船抵押给赵某抵债，上面有陈某的签名和陈某公司的盖章。我不同意帮赵某打工，就离开船回来了。我离开该船时，是赵某亲自在看船。
16、证人张某2的证言：我大约在2011年10月份去陈某的公司E粤怀集货0112号船抽沙，陈某发工资给我，该船是陈某租别人的，在珠海大桥底至横琴岛之间作业。我只在该船上工作了一个月，在此期间，该船的各种设备和机械是正常的，船能正常航行。大约在2011年12月上旬至2012年1月4日或5日期间，梅录船队的阮某彬叫我回粤怀集货0112号船上打工，当时粤怀集货0112号船停泊在珠海大桥底，船上没有蓄电池、电球、电焊机等，已经不能正常运作的。我们上船后，赵某1就出钱买电池、电焊机、发电机等配件将该船维修好。我去到后听阮某彬说是赵某1请我的，赵某1是该船的老板。我还听赵某1说，陈某欠他的钱没有钱还，就将该船给赵某1使用以抵欠款。后来由于没有工程做，赵某1叫我们将船开到南水，我和阮某彬就离开了。
17、证人张某3的证言：2011年2月份（春节过后），陈某雇请我去珠海红湾帮他开船抽沙，船牌号是粤怀集货0112。当时我在珠海，陈某就用车送我到番禺南沙接船，然后开往珠海红湾工地抽沙。我叫两个儿子在船上帮忙干活，船主另外雇请一个工人在看管船，我不知道船主是何人，工资是陈某支付给我的。我帮陈某做了大概一个月时间，由于船需要保养、修理，我就回家另外找其他工作。我在船上抽沙期间，船是正常运行的。
18、证人赵某2的证言：我是某灏海疏浚工程有限公司珠海吹沙项目的合伙人，该项目有三个股东，分别是郑某1、陈某和我。该项目所需资金100万元全部由郑某1出资，我作为郑某1资金的安全担保人占30％的股份，郑某1占30％股份，陈某用粤怀集货0112号船作参股，占40％股份。该项目于2012年9月中旬开始合伙经营。陈某说粤怀集货0112号货船是他花了几十万元买来的，还欠船主3万元未付，后改装又花了几十万，该船现总价值一百多万元。吹沙项目到当年10月就无法继续经营下去，原因是我们抽的沙是卖给中铁港航项目部，但由于陈某欠中铁港航项目部30万元，我们拉沙交给中铁港航项目部后却没法收回卖沙款，没法再经营下去。陈某便将粤怀集货0112号船以100万元抵押给郑某1和我，因为：一是陈某和我们合伙经营吹沙项目时，陈某从项目部取款60万元，说是付沙源费，但陈某实际没有付沙源费，这60万是陈某自己私吞，这60万元由陈某自己负责。二是陈某在与我们合伙之前欠中铁港航横琴项目部30万元，但是在陈某、郑某1和我经营某灏海疏浚工程有限公司珠海吹沙项目期间，我们供给中铁港航横琴项目部的沙款被该项目部扣下30万元货款，这30万元由陈某自己负责。三是陈某由于将其粤T×××××小车抵押给了别人，在2011年10月12日，需要10万元赎车，该10万元由珠海吹沙项目部财务陈某2手上支付给陈某赎车。以上三项共100万元。陈某当时将粤怀集货0112号船的船舶所有权登记证书、船舶国籍证、船舶安全检查记录薄（内河）三本证书交给我们，双方还签了《抵押协议》，该协议由郑某1和陈某2保管，但现在找不到了。2011年9月中旬，陈某找到我与郑某1，说在珠海横琴五沙有抽沙项目，叫我与郑某1将船还给他，让他与一个汕头人合作抽沙，等他与汕头人合作成功，骗汕头人出资150万后，从中抽取100万元还给我与郑某1。我与郑某1为了陈某能尽快还款，就于2011年9月底将船还给陈某，但证件还押在我们手上。但是陈某在骗取我们将粤怀集货0112号船还给他后，不是像他说的和汕头人合作抽沙，而是于2011年9月30日，将该船作二次抵押给我弟弟赵某1，当时陈某与赵某1签订了《产权移交确认书》。2011年10月8日，赵某1借了40万元给陈某，我不知道陈某借赵某140万元是作什么用的。在抵押期满后，赵某1多次追讨陈某还款，但是陈某既不还款，也不见人影。赵某1在没法维持该船正常运作的情况下，只好在2012年年初将船卖给别人，但我不知道卖给谁，也不知道卖了多少钱。
证人赵某2在起诉阶段的自书材料，主要内容为：应赵某1的要求，我大约在2011年10月上旬的某一天下午将四捆银行封扎的百元大钞共四十万元用白色的编织袋装着交给赵某1，当时只有赵某1一人在家。我问赵某1要这么多钱做什么，但赵某1不肯讲。我交待了他几句话，看他把钱收好后就离开了。
19、证人郑某1在侦查阶段的证言：2011年8月份，我的好朋友赵某2找到我，说珠海朋友陈某有一宗抽沙工程，利润可观，叫我去考察一下，合算的话可参股经营。第二天，我和赵某2到珠海找到陈某，陈某就带我们到横琴抽沙工地看，陈某自称是中铁港航项目部的经理，专门负责该工程的抽沙工程，一条抽沙船一天最少抽2至3千立方沙，每一立方沙利润在3元左右，利润非常可观，他动员我和赵某2参股合作经营，叫我和赵某2出资100万元入股，作为购买沙源及走关系用。我觉得这项工程可以做。当天我们三人就签订《入股抽沙工程协议书》，该抽沙工程有三位股东，分别是赵某2、陈某和我，其中项目所需资金100万元全部由我出资，赵某2作为我资金的安全保证人，我和赵某2各占30％股份，陈某以粤怀集货0112号船参股占40％，陈某亲口对我们说该粤怀集货0112号船是他自己买来的，还欠别人3万元尾数未付清。但我现在找不到这份《入股抽沙协议书》了。我和赵某2没有在该工地管理，我聘请朋友陈某2在工地管理，赵某2则聘请其弟弟赵某1在该工地管理。第二天，我根据陈某提供的中国工商银行珠海市香洲区湾仔支行账号汇入100万元给陈某，陈某提取了60万元作为购买沙源及走关系费用，40万元转付至陈某2在工地管理的账户，陈某2将该款作为船的加油及日常开支的费用。大约过了一个月，陈某2打电话向我反映，该月抽沙有38万元的收入，但中铁港航项目部拒付款，原因是陈某在未签订协议之前已欠到中铁港航项目部30万元，该项目部便在38万元中扣除30万元。我认为陈某欺骗了我，觉得生意无法做下去，我就与赵某2到珠海找陈某要求退股，陈某同意我和赵某2退股，他说现在没有100万元资金给我，承诺在一个月内退还100万元给我，并写了100万元欠据给我，但是我不同意，陈某就说用粤怀集货0112号船作为抵押（实际没有船抵押），我便相信他。直到现在，陈某不知去向，已逃避隐匿，钱也没给我。我不知道粤怀集货0112号船现在什么地方。
郑某1在审查起诉阶段的证言：我与赵某2、陈某合伙的时间具体有多长，我记不清了。我汇了100万元过去后，大约三个月左右，赵某1叫我继续投资，我问卖沙的钱去哪了，他说被扣，后又听说抽沙要偷偷地干，又被海洋局扣船，我知道上当了，就拒绝再出资。赵某1他们接着做，陈某2继续帮他们做，不多久，他们就回来了。我没有直接和陈某清算，后来赵某2、陈某2拿了一些单据回来我家里和我联系，我叫赵某2写50万元欠据给我，我确认亏损50万元。我和陈某、赵某2合伙时，陈某用一条船入股并说船是他的，我们合伙协议上写明陈某用船作抵押承担其经营风险，这份合伙协议一式二份，我处有一份，陈某有一份，我忘记协议放哪里了。我只在合伙前到过珠海一次去考察场地，当天在珠海签订协议。第二天，我就将100万元汇款给陈某。我不清楚我们合伙租了多少条船抽沙。陈某没有带沙源与我们合作，我交给陈某的100万元中，陈某提走60万元拿去买沙源，他说已找到吹填项目需要用沙的。按数计，这个工程应该有钱赚。
经对混杂照片进行辨认，郑某1辨认出陈某就是与其签订《入股抽沙协议书》的人。
20、证人陈某2在侦查阶段的证言：赵某2和郑某1与陈某三人在珠海承接中铁港航项目部工程，2011年8月份，我老板郑某1叫我在该工地做管理工作，我由此认识了陈某。我老板郑某1出资100万，该100万元由郑某1汇入陈某指定的账户里。我在该工地大约管理了四五个月，由于陈某在未签协议之前已欠到中铁港航项目部30万元，该项目部便在38万元沙款中扣除30万元。我将此情况告知郑某1，郑某1与赵某2便退股。由于有些数尾款未追回，我便在该抽沙工地继续负责追收款。赵某2和郑某1退股后，陈某没有退股款给他们，陈某继续经营该工地，但总是欺骗别人的钱，经营不正常。
证人陈某2在审查起诉阶段的证言：郑某1叫我过珠海帮他管理灏海公司抽沙工程项目，我是负责财务管理的，即船工抽沙给收沙一方后，与对方核对立方数，拿单回来交给我，我再凭单向收沙方收钱。我在灏海公司约做了四、五个月。郑某1、赵某2、陈某三人合伙经营抽沙项目有四、五个月，我不知道他们合伙结束后有没有清算。赵某2和郑某1退股后，陈某没有退股款给他们，陈某继续经营该工地，但总是欺骗别人的钱，经营不正常。陈某亲口对我说，粤怀集货0112号船是他自己买来的，还欠船主3万元未付清，如果付清3万元后就过户给他了。陈某借赵某150万元是要游说赵某1入股他的工程项目，作调船前期资金用，前期陈某游说我加入，因为我没有资金，他只好游说赵某1。陈某已将粤怀集货0112号船抵押给赵某1借款50万元，听说该船现在由赵某1保管。我知道赵某1借过款给陈某，我还在一份借款协议上签名作为见证人。至于赵某1借钱给陈某的协议上所写“由赵某1个人性质向陈某借款40万元，待钱至公司账户由财务确认为准”这句话，我不知道是什么意思，赵某1借款40万元给陈某，这笔钱是不需要汇入公司账户的，是陈某个人向赵某1借款，跟公司无关。我没留意协议的内容，我签名只是证明赵某1借款给陈某。陈某有一条船抵押给赵某1，陈某说这条船是他的，抵押给赵某1后我才听船工说这条船不是陈某的，是陈某租来的。我不清楚赵某1、陈某二人有没有另外合作过租船来抽沙。
21、上诉人陈某的供述与辩解，主要内容为：在2011年2月份春节过后，我与胡某签订船舶租赁合同，租赁胡某的粤怀集货0112号自吸自喷货船在珠海横琴工地抽沙运输，租期为一年，至2012年2月份止，每月租金3万元，订金和按金为7万元。我按照合同约定的内容执行，先交了按金7万元和一个月租金3万元给胡某才开船到珠海工地试机使用。由于胡某的船上设备与工地的施工要求不符，我与胡某商量后，胡某同意我将船开到新会大鳌荣威船厂加装自吸自喷机械，时间为二个月。在此期间，胡某减免我二个月租金。随后，我在船上加装了48万元的设备，其中30万元是我向施工单位中铁公司借的。二个月后我将船开出工地正常施工。我聘请吴某2人张某2帮我开船，胡某也安排了一个人随船。过了不到二十天，因该船的适航证、营运证等证件过期三年，珠海湾仔海事处将船只扣押了，致使无法施工，我也无法按照双方签订的合同执行。我一直都与胡某联系，叫他办理该船的年审手续和补齐相关证件，但胡某一直推搪不肯去办理。大约在2011年5月份，我和赵某2、郑某1、陈某2、李某、赵某1在珠海市横琴岛共同经营中铁港航吹填项目工程，当时100万元的资金由郑某1出资，我没有资金，就用粤怀集货0112船作为参股，共同经营该项目。由于我在与郑某1、赵某2合作之前借了中铁港航项目部30万元用作粤怀集货0112船的加装抽沙设备的资金，被该项目部从抽沙款中扣了30万元。我们认为该项目部没有人情味，就不再和中铁港航项目部做工了。
2011年10月份左右，我的资金周转困难，赵某1说他可以拿出钱来给我周转。因为我在粤怀集0112船上新装了48万元的设备，就以该船上的新设备作为借款的抵押（陈某在2013年11月11日的讯问中供认以粤怀集货0112号船作为抵押），叫赵某1出借40万元给我，但船的使用权还是我的。我和赵某1签订了一份《产权移交确认书》。2011年10月8日的一张“陈某”签名的借到赵某1人民币40万元的借款借据上的签名是我签的，2011年10月12日的一张“陈某”签名的收到财务部陈某2拾万元钱的收据上的签名是我签的。我向赵某1借款时，我没有对赵某1说过粤怀集货0112船是我自己买来的，还欠船主3万元未付清，等付清3万元船款后就可以将船过户给我等话，我只是对赵某1说该船上的装备和机械是我的，船是他人的。赵某1当时同意借给我40万元，但最后只借给我5.5万元（陈某在第二次归案后改称收到赵某15.9万元，并用其中5万元赎回一辆三凌吉普车）。后来赵某说船上的设备是他的，将我雇用的船长张某2赶下船并将船开走了。张某2打电话告诉我此事后，我也到处找过船，但没有找到。我无法联系上赵某，也不知道船在哪里。但张某2可能知道赵某的电话。赵某是与我合作在珠海做吹填工程的赵老板的弟弟。
陈某在审查起诉阶段的供述与辩解：我与郑某1、赵某2签订合伙合同时对我参股的船舶没有定下作价多少作为合伙的资产，我说船上的设备是我刚安装上去的，合同上没有讲对船如何处理，但约定我前期承揽这个吹填项目所花的60多万元费用由其二人补贴给我，其余的40万元由陈某2支配。我与郑某1、赵某2既没有清算也没有散伙。我在粤怀集货0112船上加装的设备连人工费共48万元。我向赵某1借款时定下借款期限为三个月，但赵某1在付款5.9万元后仅过了20日就将张某2赶下船，将船开走。大概2011年10月底或者11月，赵某1打电话叫我要船就来开，我立即打电话叫胡某去找船。后来阮某彬告诉我，赵某1请他和张某军打工，将船开到南水口抽沙。我虽然只收到赵某15.9万元，但我在40万元的借据上签名，是因为我与赵某1大哥赵某2、郑某1合伙，我不怕他没付款给我，当时赵某1也在工地管理。我向赵某1借款时，我与郑某1、赵某2未散伙，我们还在合伙中，一直没清算。
上诉人陈某在二审庭审中的供述：我与赵某1签订抵押协议，我所签订的《产权移交确认书》是为了保证该船必须在工地上使用直至我还清欠公司的30万元为上，赵某1是代表其他合伙人签名。我没有收到赵某1借给我的40万元，我在写《收据》后过了几天，赵某1和陈某2交给我6万元，我将其中的1000元交给赵某1作为工人的工资，将5万元拿去赎车，2000元交给李某作为他回深圳的费用。我记不清楚赵某1在2011年10月12日汇给我的5.5万元是什么钱，据回忆，应该是他借用粤怀集货0112号船出去航行一个来回的费用。赵某1支付这5.5万元我没有写过收据给他。
针对上诉人陈某及其辩护人所提的辩解、辩护意见，本院评判分析如下：
关于原审法院是否有管辖权的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三条第一款“被告人的户籍地为其居住地。经营居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。”之规定，刑事案件由犯罪地或被告人居住地的人民法院管辖。陈某自称案发前已离开吴某2市到外地谋生超过一年以上，但未能提供证据佐证，因此，某人民法院对本案有管辖权。
关于上诉人陈某是否构成合同诈骗罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真像等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大财物的行为。根据《民法通则》和《合同法》的规定，民事欺诈行为是指一方当事人对他方当事人故意作虚假陈述或者故意隐瞒事实真相，诱使他方当事人陷于认识错误需与其签订合同的欺诈行为。即合同诈骗是行为人以非法占有为目的，在根本没有履行合同的诚意的情况下，通过签订合同的方法骗取数额较大的公私财物的行为；而经济合同纠纷则是行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于某种原因而未能完全履行，或在合同履行过程中，一方有意违约，而使合同另一方遭受损失，从而引起双方对合同约定的权利、义务发生争议。两者有许多相似之处，一是都产生于民事交往过程中，并且都以合同形式出现，二是对合同所规定的义务都不履行或不完全履行，三是合同诈骗在客观上表现为虚构事实或者隐瞒事实真相，合同纠纷中的当事人有时也伴有欺骗行为，四是都非法占有特定物。但两者的本质区别是行为人有无非法占有他人财物的目的。而行为人是否有非法占有他人财物的目的，主要根据行为人在签订合同时有无履行合同的能力、签订合同后有无履行合同的实际行为、行为人未履行合同的原因、行为人违约后是否愿意承担违约责任、对被害人财物的处置情况等客观事实，来推定行为人是否具有非法占有他人财物的目的。
关于上诉人陈某是否隐瞒粤怀集货0112号船是租来的事实真相而抵押给赵某1为借款提供担保的问题。经查，上诉人陈某在侦查阶段稳定供述，其在船上新装了价值48万元的抽沙设备，后因资金周转困难，便以船上的新装的设备作抵押向赵某1借款40万元。陈某上诉辩称其将货船的证件交给赵某1不是为了抵押借款，而是为了保证货船能在郑某1的工地上使用，直至其偿还所欠合伙组织的30万元为止，与其在侦查阶段的辩解内容相反，且从《产权移交确认书》和40万元的《收据》签订时间来看，《产权移交确认书》签订在前，《收据》签订在后；从签订合同双方来看，《产权移交确认书》移交人是陈某，收证人是赵某1。《收据》的借款人是陈某，出借人是赵某1。从内容来看，《产权移交确认书》证实陈某以粤怀集货0112号船作二次抵押，并将随船证件全部交给赵某1收执，同时约定代陈某所欠公司款还清后方可赎回船只使用权及有效证件。因此，以上证据互相印证，足以证实陈某签订《产权移交确认书》的目的就是为了向赵某1借款40万元而以粤怀集货0112号船作担保。
被害人陈某1、证人赵某2、郑某1均提到陈某谎称粤怀集货0112号船是陈某买来的，因尚欠3万元尾款未付清而未能办理船舶的过户手续，陈某2也反映听陈某说该船是陈某的。此四人的陈述和证词可互相印证。从《产权移交确认书》的内容来看，陈某以粤怀集货0112号船为资产作二次抵押，证明陈某曾经将船抵押过一次。虽然赵某2称与陈某进行了清算，但郑某1在起诉阶段承认没有与陈某进行清算，郑某1作出不利于已的证言的可信度相对更高，应采信郑某1此节证言的内容，即郑某1和赵某2在2011年10月份前没有清算和退股。据此，推定陈某是在与郑某1、赵某2合伙之时使用了粤怀集货0112号作价参股并进行了第一次抵押，但抵押的内容不明。赵某1正是基于陈某以粤怀集货0112号船参股、抵押的前因，而与陈某签订《产权移交确认书》。从上诉人陈某在侦查阶段供认将粤怀集货0112号船上新装的设备抵押或者将船只抵押给赵某1为借款提供担保以及《产权移交确认书》约定“在公司项目内陈某可享有该船生产使用权及经营收入支出均属陈某”等内容表明，陈某并不是如辩护人龙某某律师辩护所言仅将船舶使用权抵押给赵某1，而是将船舶的所有权抵押给赵某1。据上，陈某隐瞒了粤怀集货0112号船是租来的事实并以此船作为抵押物向他人借款，有隐瞒事实真相的行为。
关于上诉人陈某主观上是否有非法占有被害人赵某1财物目的的问题。经查，《收据》证实，双方约定40万元借款要存入分公司帐户作为专项资金周转使用，经公司财务确认收到该款为准，同时还约定了还款内容、借款期限。换言之，赵某1出借的40万元必须受到财务陈某2的监管，陈某无法擅自使用该款。从陈某的行为来看，陈某不仅与赵某1签订《产权移交确认书》、《收据》，还同时立下借款借据，陈某2、李某在《产权移交确认书》和《收据》上作为见证人签名。陈某上述行为证实其有归还借款的意思表示，在签订合同时主观上没有非法占有赵某1财物的目的。
关于上诉人陈某实际上收到赵某1多少钱的问题。被害人赵某1关于借款40万元的目的、用途、签订抵押协议的日期、交款时间、写《收据》的时间等不仅在前后2份陈述中互相矛盾，甚至在同一份陈述中（审查起诉阶段）对交付40万元现金的时间都有不同说法，且与《收据》反映的内容相悖。鉴于赵某1无法提供实际交付了40万元给陈某的凭证，在案证据不足以证实赵某1足额支付了40万元给陈某。而陈某对收到赵某1交付的款项有两种不同的说法。陈某在侦查前期的供述中称，赵某1承诺借款40万元而实际上只给付了5.5万元。之后，陈某改变口供，称实际上收到赵某1现金6万元。由于陈某在供述收到赵某15.5万元时，侦查机关尚未对陈某涉嫌合同诈骗赵某1一案展开侦查，根据人的记忆习惯，越接近案件发生时的记忆理应记得最清楚，就人趋利避害的本能而言，当本人与案件尚未发生利害关系时，所作的言词证据可信度更高，陈某在侦查前期供述收到赵某15.5万元的辩解意见与赵某1的银行流水记录证实赵某1在2011年10月12日通过银行转汇5.5万元至陈某的银行帐户上以及与陈某于当天在10万元收据上签名的时间互相吻合，应认定陈某实际上只收到赵某15.5万元借款。因此，原审法院单凭陈某的口供而认定陈某实际上取得赵某16万元借款错误。
关于陈某是否有履约能力的问题。陈某供述在船中新装了48万元的设备，胡某的证词亦证明陈某在该船上加装的设备至少值15万元，且这些设备均可正常使用。故陈某辩解称其主观上认为船上新装的机械设备价值足以为40万元借款提供担保的说法有客观依据。而郑某1和赵某1、赵某2均证实，工地上抽沙的产值相当可观，有利润可赚，事实上，合伙人合伙抽沙一个月就赚了38万元。为此，赵某1还曾经游说郑某1追加投资额。以上证据互相印证，足以证实陈某在签订《产权移交确认书》和《收据》时具有履约的能力。
关于陈某是否有履约行为的问题。被害人赵某1在审查起诉阶段陈述由其出资40万元与陈某另外合租3条船，然后将所得利润五五平分。其借款给陈某后，陈某另外调了三条船过来抽沙。赵某1此节陈述恰好证明陈某借款后有履约的行为。陈某则称借款目的是为了解决公司资金周转困难，陈某该节供述与《收据》的内容可互相印证。陈某收到赵某1的5.5万元后，用其中5万元去回赎一辆三菱吉普车的供述也与赵某1的陈述相吻合。无论如何，陈某取得借款后没有肆意挥霍借款，而是确实用于经营生意，故陈某有履约的行为。
关于合同不能履行的原因。陈某辩称赵某1不仅没有足额给付40万元借款，而且还在2011年10月份左右将张某2赶下粤怀集货0112号船，然后将船开走。陈某上述供述与张某2证明赵某1在2011年11月份将船开走、张某1证明在2011年12月初被赵某1返聘回粤怀集货0112号船打工、赵某2反映赵某1在2012年年初将粤怀集货0112号船卖给他人等证言互相吻合。《收据》证明借款期限为三个月，即自2011年10月8日起至2012年1月7日止。赵某1既没有足额交付40万元款项，且在借款期限届满前就将擅自船开走，在事实上占有了抵押物，致使陈某失去对船的控制，赵某1的行为明显违反了《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债务的担保。债务人不履行使用时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。……”，故合同不能履行的原因不在陈某，而在于赵某1先行违约的行为。
综上所述，陈某在签订合同的过程中，有隐瞒事实真相的行为，但其主观上没有非法占有赵某1财物的目的，其行为不构成合同诈骗罪。
本院认为，上诉人陈某在与赵某1签订抵押合同和借款合同过程中，虽然有隐瞒事实真相的行为，但属于民事欺诈，不具有非法占有赵某1财物的主观故意，原审判决认为上诉人陈某的行为构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，本院予以纠正。上诉人陈某上诉及其辩护人辩护提出上诉人陈某无罪的上诉意见和辩护意见与查明的事实相符，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
上诉人陈某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 周某华
审 判 员 张某燕
代理审判员 许某
二〇一七年十二月八日
书 记 员 林某
