正当防卫案的事实主张和证明责任

何家弘

  就诉讼而言，没有事实主张，就没有证明责任，而且证明的内容就是由事实主张所决定的。因此，有学者就认为证明责任还应当包括主张责任，即提出事实主张的责任。诚然，证明责任都是以事实主张为基础的，承担证明责任的人首先要提出一定的事实主张，否则，证明责任就成为无本之木。但是，提出事实主张是承担证明责任的前提，不是证明责任的内容。二者不能混为一谈。

  在涉及正当防卫问题的案件中，公诉检察官经审查全案证据，对案件事实的认识可能达致以下几种情况：（1）犯罪嫌疑人的行为没有构成故意伤害或故意杀人等犯罪；（2）犯罪嫌疑人的行为构成了故意伤害或故意杀人等犯罪而且不属于正当防卫；（3）犯罪嫌疑人的伤害或杀人行为属于正当防卫而且并无过当；（4）犯罪嫌疑人的伤害或杀人行为属于正当防卫但是超过了必要限度。在第（1）种和第（3）种情况下，检察机关都应该做出不起诉的决定，因此就不存在诉讼主张的问题。在第（2）种和第（4）种情况下，检察机关都应该做出起诉的决定，并向法院提出相应的诉讼主张和事实主张。

在此，我们有必要对第（3）种情况进行说明。由于我国检察机关在刑事诉讼中具有客观查明案件事实的责任，因此在审查起诉中不仅要考虑嫌疑人的行为是否构成故意伤害等犯罪，而且要考虑嫌疑人的行为是否属于正当防卫。我国《刑事诉讼法》第5250条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”根据这条规定，检察机关应该收集或审查有关嫌疑人的伤害或杀人行为是否属于正当防卫的证据。如果嫌疑人的行为构成正当防卫且无过当，检察机关就应该做出不起诉的决定。

毋庸讳言，我国的司法机关在很长时期内对正当防卫问题的认识是偏于严格的，主要表现在已经造成重大人身伤亡后果的案件中很少认定正当防卫。因此，检察机关在审查起诉阶段认定正当防卫并做出不起诉决定的案件数量一直比较少。但是在“于欢案”等社会普遍关注的正当防卫案件发生之后，特别是在2018年12月19日最高人民检察院发布关于正当防卫的第十二批指导案例（4个）之后，检察机关因正当防卫而做出不起诉决定的案件数量有了明显的提高。

现在，检察机关在审查起诉中认定犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫且无过当的，一般都会做出不起诉的决定。那么，在提起公诉的正当防卫案件中，检察机关的诉讼主张就只有两类：第一类是被告人犯有故意伤害或故意杀人等犯罪，应该承担刑事责任。于此相应，公诉方的事实主张包括被告人的行为构成了故意伤害或故意杀人等犯罪之构成要件的事实，以及该行为不属于正当防卫的事实。第二类是被告人的伤害行为虽然属于正当防卫，但是超过了必要的限度，因此应该承担相应的刑事责任。与此相应，公诉方的事实主张包括被告人的行为构成了故意伤害或故意杀人等犯罪之构成要件的事实、其行为属于正当防卫的事实以及构成防卫过当的事实。

针对公诉方的上述诉讼主张及相应的事实主张，被告方可以提出三种不同的诉讼主张：（1）被告人的行为不构成犯罪；（2）被告人的行为属于正当防卫；（3）被告人的行为不属于防卫过当。此外，被告人也可以对公诉方的指控采取认罪的态度，即承认其行为已经构成故意伤害或故意杀人等犯罪，或者已经构成防卫过当。上述第（1）种和第（3）种诉讼主张都是单纯的否定性主张，被告人无须提出相应的事实主张，也无须承担证明责任。被告人对于自己认罪的诉讼主张也无须提出事实主张，当然也无须承担证明责任。由此可见，被告方需要提出事实主张并承担一定证明责任的情况只有第（2）种诉讼主张，即被告人的行为属于正当防卫。

根据无罪推定原则，刑事诉讼中的证明责任应该由指控犯罪的诉讼方承担。我国《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的证明责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的证明责任由自诉人承担。”根据上述规定，公诉刑事案件中证明责任分配的一般规则是由公诉方承担证明责任，被告人不承担证明责任。在审判中，公诉方要向法庭提供充分的证据证明其指控的犯罪事实，而且其证明要达到法定的标准。被告人既没有义务向法庭证明自己有罪，也没有义务向法庭证明自己无罪。换言之，被告人可以不向法庭提供任何证据，仅对公诉方提出的证据进行质疑，就完成了辩护的任务。被告人甚至可以不做任何辩解，法庭也不能因此就作出对被告人不利的判决。

  除了无罪推定原则的要求之外，法律规定由公诉方承担证明责任还有诉讼便利的考量。第一，因为公诉方是刑事诉讼程序的启动者，是要求法院作出判决的人，所以公诉方应该向法庭提供证据支持其要求和主张。第二，公诉方既然做好了起诉的准备，自然也处于举证的便利位置，让其承担证明责任是顺理成章的。与此相应，被告方不承担证明责任也有两个理由。第一，被告方在诉讼中处于被动防守的位置，而且被告人多处于被羁押的状态，不便于取证和举证。第二，被告人的诉讼主张一般都是否定性的，而否定某事实的存在往往难以举证。诚然，被告方可以在审判中举出证明自己无罪或罪轻的证据，但这是被告人的权利，不是责任。当然，这并不意味着被告人在任何情况下都不应承担证明责任。如上所述，当被告方为证明其无罪而提出正当防卫等积极的事实主张时，被告方就应该承担一定的证明责任。那么，在此应适用证明责任的转移还是证明责任的倒置？这是一个值得讨论的问题。

所谓证明责任的转移，就是说，证明责任在诉讼过程中并非一成不变，即使在刑事诉讼中也并非一直都由公诉方承担，而是可以按照“谁主张，谁举证”的原则在诉讼双方之间转移。简言之，提出积极事实主张的一方就要承担相应的证明责任，譬如提出正当防卫主张的被告方。这并不是对无罪推定原则的否定。法律规定证明责任的转移，主要是考虑诉讼活动中证明的需要和举证的便利，即由哪一方先行举证更有利于诉讼证明的推进。在这个意义上讲，证明责任的转移是以举证便利和诉讼效率为前提的。

  所谓证明责任倒置，则是说，在诉讼过程中提出积极事实主张的一方并不承担证明责任，而是由对方承担证明责任。这不是谁主张，谁举证，而是我主张，你举证。这是对证明责任的非常规性分配，一般都要由法律作出明确的规定。在刑事诉讼中，证明责任的倒置可能是针对被告方的，例如，法院在认定巨额财产来源不明罪时适用的证明责任倒置，就是要由被告方承担其巨额财产不是非法所得的证明责任；也可能是针对公诉方的，例如，法院在决定应否排除非法证据时适用的证明责任倒置，就是要由公诉方承担没有刑讯逼供的证明责任。

在正当防卫案件中，被告方提出正当防卫的事实主张，但是其很难举出充分证据。因此，在此类案件中按照证明责任转移来让被告方承担正当防卫的证明责任，确实有些勉为其难，在客观上也不利于对正当防卫行为的保护和鼓励。

如前所述，辩护方提出正当防卫的主张，主要是针对公诉方的第一类诉讼主张，即被告人犯有故意伤害或故意杀人等犯罪，应该承当刑事责任，而这一诉讼主张的基础就是被告人的行为构成故意伤害或故意杀人等犯罪之构成要件的事实以及该行为不属于正当防卫的事实。一般来说，公诉方在审查起诉时已经对正当防卫问题进行过考量，对有关证据也进行过评断，可以从容应对法庭的举证要求。另外，公诉方在诉讼中处于强势地位，具有较多的取证资源和举证便利，因此让其承担证明责任是比较合理的。

综上，正当防卫的证明责任分配可以采用类似于刑讯逼供问题的举证责任倒置。首先，被告方对于正当防卫的事实主张应该承担初始的证明责任，让法官相信被告人的行为可能是正当防卫。然后，公诉方要针对被告方的正当防卫主张承担反向证明责任，让法官相信被告人的行为不属于正当防卫。如果被告方或公诉方的证明没有能够达到让法官相信的程度，法官就要做出对其不利的事实认定。顺便说明，如果公诉方的事实主张是防卫过当，而被告方的辩护意见是防卫无过当，则公诉方也要对防卫过当的事实主张承担证明责任。如果公诉方不能用证据让法官相信该防卫已属过当，法官也要做出对其不利的事实认定。

（本文发表在2021年第3辑《刑事检察工作指导》，此处略有删改。）