015 危害行为的作为与不作为

一、作为与不作为

1、 一个人的思想再邪恶但只要没有表现出行为，就不应该进行惩罚。

2、 “危害”是一种价值判断，不包括社会生活中允许的惯常危险行为。（飞行危险是社会生活中允许的危险）

3、 区分作为和不作为的关键在于违反的是命令规范还是禁止规范。如果违反的是禁止规范，不当为而为之，这就是作为；如果违反的是命令性规范，当为而不为，那就是不作为。

4、 例：违反了“禁止伤人”的禁令是一种作为；母亲拒不抚养亲生孩子是一种不作为。

5、 不作为犯可能受到罪刑法定原则的挑战，因为刑法中规定的绝大多数规范不是命令规范。于是在刑法理论中必须要确立不作为犯的成立条件，避免纯粹的道德治罪。

6、 作为义务包括法律法规明确规定的义务、职务或业务行为所导致的义务、法律行为（如合同关系、自愿接受）所引发的义务以及先前行为所导致的义务。

二、权利跟义务

1、 权利跟义务是对等的。如果警察在休假期间也有制止义务的话，那就意味着警察身着便装也有权搜查民众。从这个意义而言，在休假期间的警察没有制止犯罪的义务。法律不能够对人做过高的道德要求，刑法只是对人最低的道德要求。

2、 救死扶伤只是一种道德义务，不是法律义务。医护人员只有在形成医疗合同的情况下才具有法律上的救治义务。（例：在患者未交医疗费情况下不具有）

三、好事要做到底

1、 某女得了白血病，两个哥哥同意捐献骨髓，在临捐献前悔捐，不构成犯罪。

2、 一个大学生在女童的造血系统被化疗药品摧毁后悔捐，应该以不作为犯罪论处。

3、 在刑法理论中，这属于法律行为中的自愿接受所导致的救助义务。好事要么就不做，要做就做到底。当他人的安危已经为你所支配，你就必须负责到底。

4、 张三捡到弃婴，收养一段时间后将弃婴扔回原处，行为成立遗弃罪，对此有两种解释：

4.1 情况更糟理论：行为人在没有救助义务的情况下，对危险状态的他人进行救助，后又中途放弃，放弃的行为使得他人的处境比不救前更为糟糕。

4.2 机会剥夺理论：自愿救助使得他人丧失了接受其他人救助的机会。

016 见死不救，是否应该定罪

一、《坏撒玛利亚人法》

1、 坏撒玛利亚人法：要求公民在他人遭遇人身严重危害的时候，如果施以援手对自己没有损害，就应该积极救助，否则要承担相应的法律后果。

2、 立法最早出现在19世纪的葡萄牙，被15个欧洲国家的刑法典所采纳，英语国家很少采取类似的立法。

二、《好撒玛利亚人法》

1、 又称《志愿者保护法》：通过法律来鼓励善举。

2、 主要精神在于免除见义勇为者的后顾之忧，如果一个人本着善意无偿施救他人，在救助过程中，即使出了纰漏（只要不是故意或重大过失），也不应承担责任。

3、 从社会效果来看，《好撒玛利亚人法》明显要强于《坏撒玛利亚人法》，鼓励人行善比强迫人行善要容易得多。

4、 见死不救罪没有设立的必要性和可行性，否则就会混淆法律和道德的界限，使惩罚失去必要的约束。