2022年柏浪涛刑法攻略基础精讲课程【配PPT版】[完结]

笔记by兔头猎人

说明：此笔记意义在于快速回顾老师课上讲的知识点，有些地方偷懒就没记，不能代替听课和课本。提示部分是我自己写的内容，有错漏的地方麻烦大家指正。

第一讲 刑法论

第一节 刑法的功能

1.保护法益

非法入侵住宅罪保护的法益原先是主人的许可进入权。

①通奸：女主人和他人通奸，男主人不许可，女主人许可。

现在的观点是，非法入侵住宅罪的法益为住宅安宁状态。

②抢劫卖淫女：冒充嫖客进入卖淫女家中抢劫，能否认定为“入户”？卖淫女的生活场所与营业场所在时间和空间上都重合，不构成入户。

2.保障人权

3.保护法益和保障人权冲突时，优先保障人权。

①强奸：小芳被蒙面人强奸，警察抓狗蛋，狗蛋反抗抓捕过程中将警察打伤，事后证明狗蛋是被冤枉的。狗蛋不构成妨害公务罪。

②存疑有利于被告：甲乙同时开枪，受害者身上只有一颗子弹。因果关系存疑，不能认定为既遂，甲乙均认定为故意杀人罪未遂。

第二节 刑法的解释

刑法研究路线

“法律不是被嘲笑的对象”，法考考察刑法解释论。

解释技巧：生产结论。“生产部门”

解释理由：论证结论的合理性。“质检部门”

一、解释技巧

包括扩大解释、平义解释、缩小解释、反义解释。

类推解释与扩大解释的区分标准：

1.语义的射程范围

2.国民预测可能性

例子：

①桃园大爷：男性强奸男性。不定强奸罪，可定强制猥亵罪。

②泰国人妖：拐卖泰国人妖。妇女和人妖的区分标准为第一性特征，不定拐卖妇女罪和收买被拐卖妇女罪，可定非法拘禁罪。

③裸聊：妇女与不特定的网友裸聊，可以认定为淫秽物品，是扩大解释，可定传播淫秽物品牟利罪。

④淫秽直播：直播有载体，可以认定为淫秽物品，是扩大解释，可定传播淫秽物品牟利罪。也构成组织淫秽表演罪和聚众淫乱罪。

⑤线下淫乱表演：没有介质、载体，不能认定为淫秽物品。

二、解释理由

包括文理解释、体系解释、当然解释、目的解释。

（一）文理解释

婚内强奸妻子，把妻子解释为妇女。

（二）体系解释

1.一词多义：传播性病罪和传播淫秽物品罪，“传播”的含义不同。

2.多词一义：我喜欢你=我稀罕你

3.同类解释规则：昏醉抢劫、昏醉强奸，“其他方法”应解释为足以压制他人反抗的手段。

“捡尸”也是强奸。

（三）当然解释

性质相同，程度不同。

① 规定“牛马不得入内”，骆驼也不得入内。

② 抢劫儿童，定拐骗儿童罪，不定抢劫罪。两个罪名性质不同。

（四）目的解释

①聚众淫乱罪，属于扰乱公共秩序犯罪，要求具有公然性。在酒店房间关上门多人淫乱，不构成聚众淫乱罪。

②引诱未成年人聚众淫乱罪，不要求有公然性。

三、解释技巧与解释理由的关系

（一）二者区别

1.解释技巧是生产结论，各种技巧相互之间相互排斥。

2.解释理由论证结论的合理性，相互之间不排斥。

（二）二者关系

相互制约。符合当然解释，但超出词义的可能范围，不能采纳；反之，符合解释技巧，不符合解释理由，不能采纳。

例如：真警察抢劫不能解释为冒充军警人员抢劫。符合当然解释的解释理由，不符合解释技巧。

第三节 刑法的原则

一、罪刑法定原则

（一） 思想基础

1.民主主义：生杀予夺的权力归民主机关（法律保留原则），我国的民主机关为全国人民代表大会。

2.自由主义：保障人权、自由，主要指行为的自由。刑法提供国民预测可能性。

（二）基本内容

1.成文的罪刑法定

（1）法律主义。

（2）禁止习惯法。

2.事前的罪刑法定

禁止溯及既往（禁止事后法）。

不禁止有利于被告人的溯及既往。

3.严格的罪刑法定

禁止类推解释。

不禁止有利于被告人的类推解释。

【提示】“严格”的意思是恪守标准，不容马虎。严格的罪刑法定对应文义可能范围，严格限制在范围内，严丝合缝，不容超出边界，不得类推。

4.确定的罪刑法定

（1）明确性要求

简单罪状不违法明确性要求

（2）禁止绝对不定刑及绝对不定期刑

（3）禁止处罚不当罚的行为

体现了刑法谦抑性、补充性。

关于谦抑性的理解：民法及行政法与刑法不是对立排斥、非此即彼的关系，在适用顺序上是低位阶与高位阶的关系。就高不就低，能适用高位阶的刑法，就要适用。例如：

①惠州许霆案，辩护律师认为许霆在ATM机中取出多于自己账户上的钱，属于不当得利，不应适用刑法。此观点错误。法律适用就高不就低，即使满足民法上不当得利的构成要件，仍然要看是否构成刑法上的犯罪，许霆定盗窃罪。

②交通肇事罪的自首认定：某省出台规定，交通肇事后当场救人报案，属于履行行政法的义务，不能认定为自首。肇事后逃逸，过两天再自首，才能认定为自首。

（4）禁止不均衡、残虐的刑罚

二、罪刑相适应原则

刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性+人身危险性

（一）报应刑

法益侵害性+可谴责性

（二）预防刑

人身危险性（再犯可能性）

例如：累犯从重处罚是因为人身危险性大；

偶犯从宽是因为人身危险性低；

入户抢劫加重处罚是因为法益侵害性大。

刑罚个别化理论：人身危险性要个别化判断，体现了个别正义。对法益侵害性和可谴责性的考察，体现了一般正义。刑罚个别化理论强调，要一般正义与个别正义相结合。

例：因吸毒而盗窃vs因给母亲看病而盗窃

人身危险性不同。

第四节 刑法的效力

一、刑法的空间效力

（一）在中国境内犯罪：属地管辖原则

“我国领域”的认定：

1.空间上包括领土、领水、领空。

（1）旗国主义。只包括船舶和航空器。

（2）例外：国际列车、国际长途汽车不适用旗国主义。开到一国境内，就属于该国管辖。

我国大使馆、潜水艇、海上钻井平台，属于我国领土。

2.时间上包括行为地、结果地。

犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。犯罪行为包括教唆行为、预备行为；犯罪结果包括危险和实害结果。

香港张子强案：绑架李嘉诚的儿子，八百公斤炸药炸监狱等，张子强逃到内地被捕。炸药购买地在汕头，预备行为在内地，可以适用刑法。

（二）在中国境外犯罪

1.属人管辖原则：我国公民在境外犯罪。

犯轻罪可以不追究，但国家工作人员和军人一律要追究。

2.保护管辖原则：外国人在境外犯罪。

第一，针对中国国家或公民犯罪。

第二，犯重罪。

第三，双重犯罪原则。

湄公河惨案，金三角毒枭糯康勾结泰国军警，名为缉毒实为犯罪，针对中国船只和公民实施枪击、抢劫。糯康等人被抓获后，依法移交中国，体现了我国刑法的保护管辖原则。

3.普遍管辖原则：国际犯罪。

【综合运用】

①例一：朝鲜公民金正男在马来西亚旅游时，被两个越南女子暗杀。马来西亚可依据属地管辖原则，越南可依据属人管辖原则，朝鲜可依据保护管辖原则。

②例二：挂有中国国旗的大巴车在越南境内，越南人杀害缅甸人，中国无权管辖。

二、刑法的时间效力

例：95年实施信用证诈骗数额特别巨大应判死刑，97年审理时按新刑法，不判死刑。

（一）适用原则：从旧兼从轻

（二）适用案件：未决犯（未审理终结的案件）

1.《刑法修正案（十一）》生效时间：2021年3月1日

2.《刑法修正案（十一）》增设不利于被告人的条文设定。（增设罪名）

（三）司法解释的时间效力

第二讲 犯罪构成

第一节 定罪标准：两阶层的犯罪构成体系

一、定罪原理

第一步：客观违法阶层：事实判断——法益侵害事实

昆山龙哥案：于海明反杀龙哥。于海明满足客观阶层的客观要件，但其反杀是正当防卫，具有客观阻却事由（对应英美法中的正当化事由），不成立犯罪。

第二步：主观责任阶层：价值评价——可谴责性

【提示】此处的“责任”是指有责性、可谴责性、非难可能性，与作为法律后果的“刑事责任”不是等同概念。另外，刑事责任有刑罚、非刑罚处罚、单纯宣告有罪等实现方式，因此“刑事责任”不等同于“刑罚”。

母亲杀孩子：母亲杀害孩子，满足客观阶层的客观要件，且不存在客观阻却事由。事后查明母亲当时精神病发作，满足主观阶层的主观要件，但存在缺乏责任能力的主观阻却事由（对应英美法中的宽宥事由），故不成立犯罪。

二、两阶层体系的顺序：采客观主义立场

顺序思维：客观优先于主观。

例：甲欺骗乙某白色粉状物为毒品，实为面粉。乙以贩卖毒品的故意，将粉状物卖给丙。

（1）客观优先于主观，由于面粉没有危害性，贩卖面粉不属于危害行为，乙不构成贩卖毒品罪。

（2）客观上乙有将面粉当毒品卖给丙的行为，但主观上乙没有诈骗的故意，乙不构成诈骗罪。

三、两阶层体系的运用：犯罪概念阶层化

例：10岁甲偷手机送给20岁乙，乙明知手机是偷来的仍然收下，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。10岁的甲虽然不构成盗窃罪，但客观阶层上存在法益侵害事实，手机可以认定为犯罪所得。

阶层化地认定犯罪，使“犯罪行为”、“犯罪所得”的认定不受主体刑事责任能力的限制。

四、两阶层体系与四要件体系的比较

例1 不能犯问题：

甲将面粉冒充毒品，要乙运输至火车站。

【四要件体系】乙的行为属于“对象不能犯未遂”，构成犯罪，按照未遂犯处罚。

【二阶层体系】客观阶层上，乙的行为不具有法益侵害性，不属于危险行为，不构成犯罪。

例2 共同犯罪问题：

15岁甲抢夺，事先请16岁乙帮忙接应，甲将抢夺的提包丢给乙，乙因害怕扔到草丛中。

【四要件体系】由于甲未满16周岁，不能构成抢夺罪，甲乙不成立抢夺罪的共同犯罪，对乙单独定抢夺罪。

【二阶层体系】甲乙在客观阶层构成抢夺罪的共犯，乙为帮助犯既遂。

例3 正当防卫问题：

精神病人甲拿刀砍杀乙，乙对甲能否正当防卫？

【四要件体系】（《刑法学》第九版p.129）

原则上可以正当防卫，但要加以限制。在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用躲避等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能用躲避等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。

【二阶层体系】在违法阶层上，精神病人甲拿刀砍杀属于违法行为，符合正当防卫的要件，可以对其进行正当防卫。

第二节 定罪方法：三段论推理

一、大前提

（一）大前提的范围

有罪无罪的唯一标准是刑法规定的犯罪构成要件。

道德不能成为有罪无罪的判断标准。

例：大义灭亲

学术观点不能成为大前提

（二）大前提的种类

最常考的是：记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。

记述的构成要件要素=事实确认

规范的构成要件要素=价值评价

例：毒品是记述的构成要件要素。

例：淫秽物品是规范的构成要件要素，贾平凹《废都》中的露骨描写是否评价为淫秽，因人而异。

二、小前提

存疑有利于被告原则，只适用于小前提，即案件事实存疑的情形。

例：甲拥有一辆无法证明来历的赃车，可能构成盗窃罪，可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，由于案件事实存疑，应定轻罪。

三、正确推导

循环往复推导，符合多个罪名，导致想象竞合。

第三讲 客观要件一：行为主体

第一节 自然人犯罪

一、真正身份犯

定义：真正身份犯中的“身份”，即“定罪身份”，是指行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。

定罪身份必须在开始犯罪时就具有，因此在犯罪过程中形成的身份，如黑社会老大、蛇头，不属于定罪身份。

定罪身份只针对实行犯、间接正犯，教唆犯、帮助犯、胁从犯都无须具备定罪身份。

二、不真正身份方法

定义：不真正身份犯中的“身份”，即“量刑身份”，是指行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。

“国家工作人员”的认定标准：不看编制，只看是否从事“公务”。

公务：第一，事务具有公共管理性；第二，事务具有行政职责性。

例：临时工是否属于国家工作人员？在刑法上，临时工从事公务时，属于国家工作人员。（行政法看编制）

大学老师期末收钱改分数，是非国家工作人员受贿罪；大学老师从事高考招生录取工作收钱，是受贿罪。

村长多发集体财产给其他人，构成职务侵占罪；多发土地征收款，构成贪污罪。

第二节 单位犯罪

（一）主体条件

《刑法》第30条：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

1.“单位”包括公司、企业、事业单位、机关、团体。一般不要求具备法人资格，私营企业要构成单位犯罪，要求有法人资格。

【提示】根据1999年6月25日最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司 、企业、事业单位。”

我国企业按所有制划分为：国有企业、集体所有制企业、私营企业、独资企业等。其中，私营企业包括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。只有私营有限责任公司和私营股份有限公司可以取得法人资格。

因此，一般不要求单位具有法人资格，但私营企业要求具有法人资格。合伙企业是无法取得法人资格的私营企业，不能成为单位犯罪的主体。

关于一人有限责任公司能否成为单位犯罪的主体，学术上有争议；张明楷老师采否定说。

2.单位分支机构、内设机构符合两个条件的可以成为单位犯罪的主体。

（1）以自己名义犯罪；

（2）违法所得归该机构所有。

3.外国公司、企业、事业单位适用我国单位犯罪的规定。

（二）主观条件

揭开单位的面纱，以自然人犯罪论处

1.主要目的：成立单位时主要目的是犯罪

2.主要活动：成立单位后主要活动时犯罪

二、单位犯罪与个人犯罪的关系

（一）如何区分“单位犯罪”与“单位内部成员的个人犯罪”？

（二）单位实施纯正的个人犯罪

三、处罚

第四讲 客观要件二：行为

第一节 危害行为

一、特征

（一）有体性

行为是人的身体活动，思想无罪。

（二）有意性

行为是人有意识实施的。梦游、癫痫、无意识反射举动不属于刑法上的行为。

（三）有害性

行为有法益侵害性。

二、判断

（一）危害行为与生活行为的区别

1.危害行为：行为对法益制造了危险

2.生活行为：行为对法益没有制造危险

（二）降低危险与替代危险

1.降低危险：使危险降低的行为不属于危害行为。

例：一块石头砸向乙的头部，甲轻轻推乙，石头砸中乙的肩膀。甲轻推乙的行为不属于危害行为。

2.替代危险：开创新危险，属于危害行为。

例：邻居房屋着火，甲为救婴儿将其从二楼窗户扔出。甲扔婴儿的行为具有法益侵害性，属于危害行为。但可以紧急避险或推定的被害人承诺为由，阻却违法性，进而无罪。

例：乙被丧尸咬伤左臂，甲当机立断挥刀将其左臂砍断。（《末日之战》1:06:19）甲砍断手臂的行为具有法益侵害性，属于替代危险。可以紧急避险或推定的被害人承诺为由，阻却违法性，进而无罪。

（三）被害人自陷风险⭐

第一步：判断危险的实行者、支配者是行为人还是被害人

第二步：

1.如果危险的实行者、支配者是被害人，行为人教唆或帮助被害人自陷风险：若主观上，被害人对危险有认识能力，客观上，被害人对危险有控制能力，则被害人对结果负责，反之由行为人负责。

2.如果危险的实行者、支配者是行为人，被害人同意其危险行为：若主观上行为人对危险有认识能力，客观上，行为人对危险有控制能力，则行为人对结果负责，反之由被害人负责。

例1：卖淫女自称得了梅毒，嫖客仍然坚持要嫖娼，事后嫖客感染梅毒，属于重伤。嫖客自陷风险，卖淫女不构成故意伤害罪，但构成传播性病罪。

例2：男朋友甲开车遇到红灯，女朋友乙要求甲闯红灯，甲只好闯红灯，结果发生车祸乙死亡。甲作为危险的实行者，对危险有认识能力和控制能力，因此要对乙的死亡负责，构成交通肇事罪。

【提示】如果乙是甲的单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人，乙指使、强令甲违章驾驶造成重大交通事故，乙可构成交通肇事罪。

例3：男朋友在开车时要女朋友用口腔提供服务，男朋友开车不慎，追尾撞击时女朋友致男朋友甲重伤。老师认为危险的实行者、支配者是女朋友，女朋友对危险没有认识能力和控制能力，因而由被害人对结果负责。

【提示】我认为危险的实行者、支配者是被害人。女朋友提供服务的行为不具有法益侵害性，撞击时致人重伤的行为不具有有意性，不属于刑法上的危害行为。危险的来源是被害人追尾，被害人对危险有认识能力和控制能力，因而属于被害人自险风险。

第二节 不作为犯的分类

第三节 不作为犯的成立条件

一、