白皮书第二卷 Ⅰ.法律诉讼(1)
Ⅰ.法律诉讼
1. 转交闫*法官的一封信
——关于电话实名登记的一些问题
(非证据类材料)
尊敬的闫*法官:
我是“(2016)粤0304民初25612号”案件的当事人,联通公司因擅自停机、非法终止通信服务,侵犯公民通信自由,违反《中华人民共和国合同法》,构成违约,已被依法提起诉讼,该案件现由您受理。
为便于您更深入地了解案情,从而公平、公正地裁决诉讼,现对于电话实名登记及“未实名即停机”所产生的一系列问题简要汇总,供您断案时参考用。
首先,“未实名即停机” 的规定、举措,涉嫌违反《中华人名共和国宪法》 和《中华人民共和国合同法》。
(一)涉嫌违反《中华人名共和国宪法》
《中华人民共和国宪法》第四十条规定,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
通信自由是《宪法》赋予公民的基本权利,即使对于犯罪嫌疑人,除了“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外”,亦不得随意终止电信服务,何况守法公民的电信服务?
“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所谓的实名登记不过是一个理由而已,强行停机的行为侵犯公民通信自由,违反了《中华人民共和国宪法》的规定。
以实名登记为由,强行对未实名登记的电信用户终止电信服务,无论电信用户账户内是否有余额,亦无论电信服务合同是否在履约过程中,“未实名登记”竟然成为被终止电信服务的唯一理由,该理由显然是宪法所规定的“不得以任何理由侵犯公民的通信自由”的“任何理由”中的一个而已,是与宪法精神相悖的。
(二)涉嫌违反《中华人民共和国合同法》
在推行电话实名登记之前,原有的电信老用户已经在使用电信企业的服务,并且双方是双务合同关系,电信用户的义务是付费,在电信用户帐户内余额充足的情况下,电信企业的义务是提供电信服务并保证通信自由、畅通。手机预付费用户与电信企业的法律关系更为明了,在用户付费购买电话卡、电信企业开通电信服务后,双方即建立了合同法律关系,该合同的格式为不需要具备特定形式和手续的不要式合同,用户付费即为对电信企业服务要约的承诺,自电信用户付费起,服务合同即成立、生效,在预付费用户帐户内余额充足的情况下,电信企业就应当保证用户通信自由、畅通。
《中华人民共和国合同法》第四条规定,“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。
电信企业不得以受到外部干预为由擅自终止提供服务、拒绝继续履约。电信企业以来自企业之外的电话实名登记要求,即外部干预为由对账户内余额充足的手机预付费用户强行停机,违反了合同法的规定,是单方面违约,应当承担违约责任。
试想,如果国家有关机构、组织或个人可以随意地干涉、终止已经成立、正在履约过程中的合同,势必会对国家的经济、社会关系带来相当大的负面影响,也是国家法律所不允许的。如果省部级机构、组织可以对已成立、生效的合同横加干涉、强行终止,那么地市级、县乡级乃至村委会级的机构、组织是否也可以对已成立、生效的合同横加干涉、强行终止?如此,《合同法》是否还有存在的意义?签订合同是否还有意义?《合同法》所规定的“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”是否还有意义?
用新的法律法规的规定,随意终止之前已合法存在的法律关系,本身就是不妥当的。何况,《中华人民共和国合同法》是全国人民代表大会——最高国家权力机关制定的,法律地位是崇高的,法律效力仅次于宪法。建立在高效力、国家基本法律——《中华人民共和国合同法》基础之上的合同法律关系怎么能被低效力的法律法规随意终止?
其次,在没能确保公民身份信息不被泄密的情况下,强推电话实名登记制度,已经造成公民身份信息严重泄密,危及国家公共安全和国民利益。
电信服务实名登记之后,最重要的事情应该是对用户身份信息的保护。但是在电信实名登记的有关规定公布、执行以后的很长时间内,并未见到保护电信用户身份信息的具体行动和成效,反而是大量的公民身份信息被泄露。
新闻曾经报道,几百人的诈骗团伙竟然掌握了数亿条公民的身份信息,实在让人震惊。小小的诈骗团伙竟然有如此神通,更不要说某些国家的情报机构了,实名登记完成后,一些顶级的外国情报机构,要想掌握全部国人的身份信息,绝非不可能。国人恐怕就要生活在全裸时代了。
多年以前,某些国家就可以利用移动电话的定位功能,对恐怖分子精确打击、定点清除,现在更无需多言。理论上,电信用户身份信息泄密后,利用手机定位和技术手段,一举一动、行动轨迹完全可以被别有用心的人监控。在有敌对国的情况下,敌对国家也完全可以利用所掌握的公民身份信息,对国人进行精确定位,准确打击,更不要说发布虚假、诈骗信息了。某天国人正在大街上走着,突然就被定点清除了,象从电脑上删除一个程序或文件。这实在是非常可怕的事情。
第三,电信服务实名登记之后,公民身份信息大量外泄,致使电信诈骗猖獗。
在施行实名登记之前,电信诈骗无非是些借婚生子、中奖、钓鱼之类小打小闹的骗局。自从实名制之后,骗子们利用获取的电信用户真实身份信息准确打击、精准行骗,这才有了动辄数百万、上千万的巨额诈骗,甚至逼死人命的惨案。由于普通老百姓法律知识缺乏,以及法律法规的缺陷,再加上对公、检、法工作的恐惧、敬畏,对工作流程的不了解,给诈骗犯利用《反恐法》等法律冒充公检法工作人员进行诈骗制造了良机,使骗子行骗如虎添翼。
第四,电信用户真实身份信息登记后,很难保证不被泄密。
即使出台更多的保护公民身份信息的法律法规,更有效地地打击泄露公民身份信息的行为,恐怕也很难保证公民身份信息不再被泄露。拨打一个移动运营商的客服电话,客户身份信息就可以被一览无余,能有什么保密可言?几年前就已经有保护电信用户个人信息的法规出台,个人身份信息还不是照样泄密,电信诈骗满天飞?
而且为了对电信用户的身份信息保密,需要设定什么样的保密级别?涉及国家公共安全和国民利益的大事,保密级别低了恐怕并不合适,级别高了需要花费多少的代价来维护?
差不多每个人的手机都遭遇过种类不同的电信诈骗或是骚扰吧,我就曾亲历过电信实名诈骗,而且,身份信息还疑似被移动运营商内鬼盗用,用作他用。
电话实名登记之后孳生了大量的伪实名。伪实名即人、卡分离,电话卡的实际使用人并不是电话卡的登记人。那些用假身份证开公司、做法定代表人的,他们会用自己的身份证来登记电话卡吗?恐怕很难。安分守己的人老实巴交地做了实名登记,却成为被伤害的对象。法律制度的设计, 是惩恶扬善还是惩善扬恶?为什么守法的老百姓得到的不是福利反而是伤害?这是鼓励守法还是惩罚守法?
第五,电信服务实名登记之后,并不能有效预防和减少犯罪。
电信用户尤其是手机用户,身份信息泄密后,如同生活在全裸的环境里,对于犯罪分子,除了电信诈骗,还有雇凶杀人、绑架勒索、跟踪讨债的,诸如此类的犯罪活动,则是大便利,甚至是“利好”,犯罪分子可以通过掌握到的公民身份信息,利用技术手段,掌握公民的行动信息、定位信息,从而轻易地实现犯罪目的。
而且,时有社会正义人士匿名举报违法乱纪与犯罪,但是电话实名登记之后,电话举报被升级为实名举报,举报人在举报后身份信息即曝光。担心被犯罪分子、被举报人报复,以后谁还敢再积极举报,同不良行为、犯罪活动作斗争?
电话实名登记之后,公用电话因服务于社会大众,用户为不确定的人群,是否还有存在的合法性?但假设一个国家连公用电话都没有,老百姓没有手机或者手机出现了故障,就没有电话可打,无法通信联系,实在是可悲的,也是社会的倒退。
还有,社会上犯罪分子多呢,还是守法的老百姓多?投鼠忌器,不能为了防止犯罪发生、抓捕犯罪分子,不仅使全体国民的生活受到影响,还使全体国民生活在全裸的环境中,使安分守己的老百姓暴露在别有用心的犯罪分子眼前,成为动物世界节目里带着GPS定位项圈被研究的对象。
电话实名登记以来的效果,是否让人想起了损人不利己,搬石头砸自己的脚,或者自废武功、亲者痛仇者快等词句?
科学技术的进步应该提高人民的生活质量,而不是使人民生活在恐惧之中。一个失败的不合理的设计付诸实施,则需要花费更多的人、财、物力来纠正、弥补其所带来的缺陷。祸国殃民的一些东西,戳了个窟窿,然后再花更大的代价去修补,不用也罢。
权力违法作恶,则必然迫使社会违法作恶,而权力再以社会违法作恶之名,贯彻新的意志,则是恶上加恶,社会风气也必将更加恶化。如果社会不和谐,诉讼案子就会越审越多。
衷心希望我们的国家繁荣富强、政治清明、社会公平公正、人民安居乐业, 这一切都要以法治社会为基础。也希望权力机关、权力机关的执行机关明罚饬法——严明刑罚,整顿法度,如同治理笼罩在中国众多城市上空的的雾霾一样,拨开乌云重见天日。
值此鸡年立春时节,希望本案的判决也能契合鸡年的春意,期盼着“雄鸡一唱天下白,春回大地万物苏”。
因为联通公司粗暴停机,不仅对我的工作、生活、身心造成了严重的负面影响,而且还耗费了大量的精力、财力,为了避免损失的扩大化,恳请法官能够及早开庭审理此案,如果有不利因素不能及时开庭,请严令联通公司对“先予执行事项”先予执行。
此
礼
李**
2017-2-6
2. (2016)粤0304民初25612号案件庭审意见书
深圳市福田区人民法院及尊敬的周**法官:
2017年11月13日下午2:30分,在贵院第六审判庭开庭审理了“(2016)粤0304民初25612号案件”。作为该案的原告当事人,我准时参加了庭审。在庭审中,虽然有很多的话要说,很多的理由要阐明,但未被允许在法庭上充分表达自己的辩论观点;而且,对本人的陈述和发言,法庭记录也有遗漏,申请补正笔录,亦未被允许。因此本人未在法庭笔录上签名。但是,为了能使法庭尽量多了解些本人的辩论意见,故将有关的理由、观点整理汇总后,作为法庭笔录的补充,报送给贵院和周予晴法官,希望能对法庭公正地判决案件起到参考作用。(下文中,我,本人的称谓为“原告”。)
一、审理本案所适用的法律
原告以违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》为由起诉被告,故适用的法律是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。应以《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》为准绳和依据,在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》的效力内,判决该案。
被告以其他法律法规(如“反恐法”、广东人大常委会公告、工信部文件)的规定为辩护理由,是开脱责任,改变论题,偷换概念。故原告请求,不支持、不采纳被告改变论题、偷换概念的辩护观点。如果在《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之外需要考虑其他适用的法律,则应当考虑《中华人民共和国宪法》,只有《中华人民共和国宪法》,才有相应的资格和法律地位诠释国家基本法律的效力,——诠释《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的效力。
二、被告“未实名即停机”的行为违反《中华人民共和国宪法》
《中华人民共和国宪法》第四十条规定,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
通信自由是宪法赋予公民的基本权利,即使对于犯罪嫌疑人,除了“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外”,亦不得随意地终止电信服务,何况守法公民的电信服务?
“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所谓的实名登记不过是一个理由,是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的一个而已。被告“未实名登记即强行停机”的行为侵犯了公民的通信自由,违反了《中华人民共和国宪法》的规定。
三、被告“未实名即停机”的行为违反《中华人民共和国合同法》
原告为被告的手机预付费用户,花钱买被告的通信服务,与被告之间是电信服务合同关系,原告付费购买手机卡即为对被告服务要约的承诺,因此,该合同不需要特定的形式和手续,是不要式合同。自原告付费起,该合同即成立、生效。
《中华人民共和国合同法》第四条规定,“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。
被告不能以受到外部干预为由拒绝继续履行电信合同,不得拒绝提供电信服务。被告以来自企业之外的电话实名登记要求,即外部干预为由对原告账户内余额充足的手机号码强行停机,违反了《中华人民共和国合同法》的规定,是单方面违约,应当承担违约责任。
试想,如果省部级机构、组织可以对已成立、生效的合同横加干涉、强行终止,那么地市级、县乡级乃至村委会级的机构、组织是否也可以对已成立、生效的合同横加干涉、强行终止?如此,“合同法”是否还有存在的意义?订立合同是否还有意义?“合同法”所规定的“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”是否还有意义?
如果国家有关机构、组织或个人随意地干涉、终止已经成立、正在履约中的合同,势必会对国家的经济、社会关系带来相当大的负面影响,这也是国家法律所不允许的。
四、被告“未实名即停机”的行为侵犯原告的生产资料所有权、财产权,违反《中华人民共和国民法通则》的有关规定
《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定,公民的个人财产,包括“法律允许公民所有的生产资料”,而且对于公民的合法财产,“禁止任何组织和个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收” 。
农耕时代的生产资料是镰刀和锄头,而现代信息网络社会,人们利用手机通信谋生和工作,利用手机通信从事商业往来、经贸洽谈、金融产品交易等等,是人们生存生活的基本手段,是劳动者进行生产时所需要使用的资源或工具。因此,“手机通信”就是公民的生产资料。
原告的手机账户内余额充足而被强行停机,被告在占有原告话费余额的情况下,拒绝原告手机通信的行为,违反《中华人民共和国民法通则》第七十五条之规定,侵犯了原告的生产资料所有权,侵犯了原告的财产权。
五、被告辩护的法律法规依据不仅与审理本案所适用的法律不符,而且法律效力低
审理本案所适用的法律,如开篇所述,为《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。
《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》由全国人民代表大会制定,是法律地位仅次于《中华人民共和国宪法》的全国性法律。
如被告所言,被告对原告强行停机的依据有广东人大常委会公告的规定,工信部的文件要求。广东人大常委会公告为地方法规,工信部的文件为部门规章,法律效力均低于“合同法”、“民法通则”。低效力的法规,不得和高效力的法律相抵触,这是常识。建立在高效力、国家基本法律——《中华人民共和国合同法》基础之上的合同法律关系,更不能被低效力的法律法规随意终止。
被告还说,对原告强行停机的依据还有“反恐法”。“反恐法”由全国人大常委会通过,人大常委会是人大组织的常设机构,全国人民代表大会“可以改变或撤销全国人大常委会不适当的决定”。即使法律地位相同的两部法律,用新的法律规定随意终止之前已合法存在的法律关系,亦似不妥。
被告还说,对原告强行停机的依据包括其上级公司的文件要求,这是被告公司内部的事情。公司文件的效力,虽然仅适用于公司内部,但也不能与国家的法律法规相抵触。
六、被告对原告手机号码非法注销的问题
原告在2016年12月16日立案之时和立案之后的2016年12月21日,所提交的《先予执行申请书》已经明确提出,“联通公司除了停机之外,还威胁要限期注销号码,请求法院紧急制止联通公司这一侵权活动。”
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第106条第三款之规定,“因情况紧急需要先予执行的”,人民法院可以裁定先予执行。被告威胁要限期注销号码,可谓情况紧急。不知道法院有没有将原告“先予执行”的意思通知被告?
被告强行停机,已是对原告生产资料所有权、财产权的侵犯;继而再销号,更是变本加厉地侵权。如果本案经法院审理后,判决被告应当为原告开机,但是被告已销号而且又制作新卡售出,最后怎么向原告和社会交代?被告肆意妄为的行为是不是在藐视国家法制?
未经法院判决,被告擅自对原告的手机号码销号,是非法的,请法院紧急责令被告改正。
七、“与原告有合同关系的被告当事人”的问题
原告与被告所订立的服务合同,是与广义概念的“中国联通”订立的,并非局限于某一营业门店或运营商的某一地方分公司。具体理由为:
1.原告与被告之间的合同为非要式合同,对合同的手续和格式没有特殊的要求。
2.原告与被告之间的电信服务合同,以被告在全国范围内,或者以其通信信号所能覆盖的全部区域的服务承诺为合同标的。
3.手机移动通信的特征具有移动性、跨区切换、跨本地网自动漫游的属性,而且对于跨地区、在全国范围内漫游的客户,获得稳定、可靠的通信服务,绝非手机卡的销售门店或是运营商的地区分公司所能提供的。只有在全国范围内经营手机移动通信业务的运营商才有资格,在全国范围内、或者在运营商信号所能覆盖的全部区域内,做出稳定、可靠的通信服务承诺。
4.被告所销售的手机卡上的商标标识亦为“中国联通”和“China Unicom”等字样。
因此,原告与被告“中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”、被告“中国联合网络通信有限公司广东省分公司”、被告“中国联合网络通信有限公司”有直接的合同关系。除此之外,还与被告“中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司”有合同或业务上的关系,理由如下:
1. 该被告的经营范围包含了“蜂窝移动通信业务”。(详见附件1、2——《中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司企业信用信息公示报告》、《关于“蜂窝移动通信”术语的解释》)
2.被告“中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司”与被告“中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”的负责人为同一个人——陈**先生。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。
陈**先生以“中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”的法定代表人的身份从事经营活动时,可以被认为他同时是以“中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司”负责人的身份,在干涉或干预“中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”的经营活动。反之亦然。因此,其中任何一家陈**先生所兼职的公司对原告侵权、违约,均可视为另一家干涉或干预的结果。
《中华人民共和国公司法》中关于公司法人、子公司法人独立承担民事责任的规定,因为陈**先生的兼职及多重身份而出现了例外,其所兼职的各公司不再独立承担民事责任,而是需要共同承担民事责任。
被告“中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司”是“企业非法人”,不具备独立承担民事责任的能力,民事责任应由其上级公司——企业法人“中国联合网络通信集团有限公司”承担。因该被告在开庭当日未出庭,故原告在法庭发言时未对该被告作具体陈述。
对于被告——中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司、中国联合网络通信有限公司、中国联合网络通信(香港)股份有限公司、中国联合网络通信集团有限公司,无正当理由而拒绝出庭,原告表示遗憾,但原告所有的诉求依然有效,详见之前提交的诉讼材料。
八、判决效力及于其他类似情况客户的问题
如果法院判决被告对原告的侵权和违约事实成立,被告应当无条件开机。则很难想象,被告败诉,输了官司,却继续对其他与原告情况相似——账户有余额而被强行停机的用户,维持强行停机的状态,继续侵权和违约。这是违背公序良俗和约定俗成原则的。
因此,请求法院裁定,原告胜诉后,应将判决效力及于其他类似情况的客户。被告应当为被强行停机的所有客户无条件开机。
九、原告手机卡证物的问题
原告为被告电信用户的真实性,以及原告所举证的证据材料的真实性,已在法庭上获得被告的认可。
本案从立案提交证据材料到开庭审理,已跨越近一年的时间。其间,对原告所诉事件的真实性,原告为被告的电信用户的真实性,原告举证的证据材料的真实性,被告均未提出过异议。原告的手机被强行停机,是双方当事人都无争议的事实。根据有关规定,“对当事人无争议的事实,无需举证、质证。”
因此,原告本以为庭审的重点会是法庭辩论,会按照庭审程序的所规定的那样,先由双方当事人发言,然后互相提问、辩论,庭审结束前双方再最后陈述。但在庭审时,花费了较多时间用于双方证据材料的质证。而且原告庭审前未收到被告的举证材料,在被告发表辩护意见之后,才从法官那里拿到被告的证据材料。原告提交的证据材料是一年前的,由被告来质证——要翻阅一年前的手机原始记录;被告提交的证据材料,由原告来质证——但是原告刚刚收到。故证据材料质证的过程,使原告显得很局促。
因为双方质证,耗费了比较多的庭审时间,法庭上不仅缺少相互辩论的环节,而且专门留给原告发言的时间,只有两分钟的最后陈述,但感觉时间还未到,就被终止发言,很多要说的话,都还没来得及说。
不巧的是,因手机卡被停用后长期搁置,原告出庭时忘记随身携带,遗漏了该证物。原告在法庭上表示,休庭后可以请法官验识手机卡原物。但被法官拒绝,并以没有原件被法庭记入笔录。
虽然被告对原告所提交的书证材料(包括手机卡照片复印件)的真实性已予认可, 但是原告依然希望,如果法官觉得有必要,可以安排时间验视手机卡原物;或者再开一次庭,不仅可以验视原告手机卡原物,还可以让参加诉讼的当事人,能有充足的时间,更充分地表述自己的辩论观点。
如果再次开庭,原告一定能够让法庭验视手机卡原物。
十、对“被告其他发言”的意见
1.被告涉嫌侵犯原告通信秘密的问题
被告在法庭上陈述,“因为原告有另外的联通号码,可以把原告的话费余额转移到该号码”。
被告怎么知道原告还有另外的联通号码?是否监听监控的结果?因涉嫌侵犯公民的通信秘密,故在法庭上请求法官询问被告,让被告回答原告的问题,即:“你怎么知道原告还有另外的联通号码?是谁告诉你的?”但该请求未被允许。而且,被告的有关言论及相关的庭审活动亦未被记入法庭笔录,故在此陈述。
2.被告对原告话费余额的处置问题
不接受被告对原告话费余额的处置方案。原告与被告所订立的合同,需要经过双方协商一致才可以变更,被告单方面一厢情愿的设想,是不能接受的。《中华人民共和国合同法》第八条规定,“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”因此, 被告“不得擅自变更或者解除合同”。
3.对“被告频繁发送垃圾短信”的补充说明
在被告催促实名登记的后期,被告使用了非常规的手段。例如:原告接听电话,会收到实名登记的短信,打电话也会收到,发短信、收短信、关机后开机,都会收到,有时还会连续收到多条。拨打电话时,除了收到短信外,还有很长一段时间关于电话实名登记的语音提示,即使打紧急电话,也必须等待,要等语音提示结束才可以接通,而且通话时还要继续忍受来自被告的短信轰炸。——这些都超出了善意提醒的范畴,影响了客户正常使用,甚至构成了骚扰和故意妨碍。无奈之下,原告要求被告对短信屏蔽,被告亦同意屏蔽,但最后却成了停机。适逢刚刚充了话费,且获得赠送话费,因停机致使赠送的话费未能使用。
4.原告多次提醒被告“用户有话费余额而被停机是违法行为”
被告催促原告实名登记时,适逢原告不方便办理,原告便多次提醒被告“用户有话费余额而被停机是违法行为,违反合同法”,并希望被告将这一意见向上级主管部门反映,建议向全国人大常委会寻求释法。不知道被告是否将原告的意见反馈,最终的结果却是,被告霸王硬上弓,对忠告置若罔闻,强行停机。
5.对被告和电信企业服务质量的长期不满意,最终走上了诉讼维权之路。
此处具体内容略。此处无声胜有声……
十一、实名登记所产生的社会问题
电话是否实名登记与电信诈骗没有必然的联系。社会上活生生的电信诈骗案例,揭示了电信诈骗的直接根源是公民的身份信息泄密。
对电话实名登记的规定和举措,不管目的如何,投鼠忌器,不能为了抓坏人,让好人或者普通人的正常生活受到不利的负面影响。电话实名登记实行以来,出现了很多社会问题。
首先,在没能确保公民身份信息不被泄密的情况下,强制推行电话实名登记制度,已经造成公民身份信息严重泄密,危及国家公共安全和国民利益。
多年前,一些国家的顶级情报机关,能够利用移动电话的定位功能,对恐怖分子精确打击、定点清除。而今,国人使用的还都是实名登记的智能手机,且不说被跟踪、监控,接受虚假、诈骗信息,某一天,国人正在大街上走着,突然被定点清除,如同从电脑上删除一个程序或文件。这是不是非常可怕的事情?
其次,电信服务实名登记之后,公民身份信息大量外泄,致使电信诈骗猖獗。
第三,电信用户真实身份信息登记后,很难保证不被泄密。拨打一个移动运营商的客服电话,客户身份信息就可以被一览无余,能有什么保密可言?几年前就已经有保护电信用户个人信息的法规出台,个人身份信息还不是照样泄密,电信诈骗满天飞?
第四,电信服务实名登记之后,并不能有效预防和减少犯罪。
除了电信诈骗,还有雇凶杀人,绑架勒索,跟踪讨债的,诸如此类的犯罪活动,犯罪分子可以利用技术手段,对用户的手机号码进行监听监控、短信拦截、定位跟踪,乃至手机数据拷贝——从而掌握用户的一举一动,轻易地实现犯罪目的。因为智能手机用户已经实名登记,一旦手机号码泄露,用户即如同生活在全裸的环境里。
第五,电信用户实名登记后,并不能制止使用“暗网”的犯罪,因为暗网没有确定的、可被追踪的IP地址,敌人在暗处,我在明处,反而是增加了实名登记用户受伤害的风险。
第六,电话实名登记甚至会阻碍科学技术进步和生产力的发展。因为大数据平台,物联网,智慧产业,会成为身份泄密的门户,抑制人们的使用热情和需求。
在云计算,大数据,物联网,智慧产业发展的大背景下,要做的是对用户身份信息的严格保密,实名登记却反其道而行之,成了身份泄密的源头。
十二、结论
任何关于“未实名即停机”的规定、举措,都是矫枉过正,不仅是错误的,也是违法的。被告强行停机、终止服务,是侵权及违约的行为,违反了《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之规定。
国家繁荣富强、政治清明、社会公平公正、人民安居乐业, 这一切都要以法治社会为基础。希望权力机关、权力机关的执行机关明罚饬法——严明刑罚,整顿法度,如同治理笼罩在中国众多城市上空的雾霾一样,拨开乌云重见天日。
希望能够感受到国家迈向法治社会的步伐。原告始终坚信,时间是会揭示一切的,历史是会记忆的,我们的子孙后代终有一天会认识到这场官司的意义。真相就在那里,不来不去,不增不减。一切皆为造化使然。每个人都有自己的使命,原告的使命,也许就是被选中,为了这场官司,为了这场官司之后的变化。
请求法院公平、公正地判决本案。
此致
敬礼
李**
2017-11-17
附件:
1.《国家企业信用信息公示系统打印报告(中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司)》(一式二份)
2.《关于“蜂窝移动通信”术语的解释》(一式二份)
3.2016年12月21日向法院提交的《先予执行申请书》副本(一式二份)
4.电信诈骗案例(新闻报道)
(1)“山东女孩被骗光学费离世 诈骗电话已实名登记”(一式二份)
(2)“中国联通一员工出卖近13万条公民信息 称之前不知道是犯罪”(一式二份)
(3)“清华大学老师被电信诈骗1760万” 警情通报(一式二份)
(4)“你知道手机“副号”吗?有人一夜被盗刷5万多元” (一式二份)
(5)“在港就读内地女硕士陷入双重诈骗陷阱 损失115万” (一式二份)
(6)“改号软件猖狂诈骗 受害者损失达百亿” (一式二份)
相关法律规定:
一、《中华人民共和国宪法》
第五条 中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
第四十条 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
二、《中华人民共和国合同法》
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
三、《中华人民共和国民法通则》
第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。
第七十五条 公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。
公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零六条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(二)追索劳动报酬的;
(三)因情况紧急需要先予执行的。
3. 答辩状
答辩人(一审原告):李**,男,汉族,**年*月*日出生
住址:济南市**区**路**号
身份证号码:520203******0817
被答辩人(一审被告):中国联合网络通信有限公司深圳市分公司
住所:广东省深圳市**区**街道**大道**号
统一社会信用代码:91440300892254961D
负责人:陈**
答辩人就被答辩人所提交的“(2016)粤0304民初25612号案件”民事上诉状(一审法院为深圳市福田区人民法院),答辩如下:(答辩内容若有未尽事宜,恳请二审法院结合答辩人2018年1月8日所提交的《民事上诉状》,2017年11月17日所提交的《(2016)粤0304民初25612号案件庭审意见书》,进行全面综合审理)
一、本案为侵权纠纷和债权(合同)纠纷
答辩人首先需要明确,答辩人与被答辩人之间的法律关系为侵权纠纷和债权(合同)纠纷;并非一审判决书所认为的,也非被答辩人在其上诉状中所称谓的单纯的“电信服务合同纠纷”。
答辩人在2017年7月13日向一审法院提交《关于增加诉讼被告及诉讼请求的申请》,已增加了诉讼请求,“被告应停止侵犯原告的财产权”。因增加诉讼请求,已经变更了诉讼立案之时的合同法律关系,新的法律关系不仅是债权(合同)纠纷,而且还涉及了侵权,是侵权纠纷。
二、被答辩人“未实名即停机” 的行为违反了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之规定
在答辩人手机账户内余额充足的情况下(停机后向一审法院提交诉讼材料时,账户余额为339.88元,含赠送话费100元),被答辩人却采取“未实名即停机”的手段,对答辩人的手机号码强行停机。被答辩人的行为,违反了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之规定。
(一)被答辩人“未实名即停机”的行为违反《中华人民共和国宪法》。
《中华人民共和国宪法》第四十条规定,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
通信自由是宪法赋予公民的基本权利,即使对于犯罪嫌疑人,除了“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外”,亦不得随意地终止电信服务,何况守法公民的电信服务?
“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所谓的实名登记不过是一个理由,是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的一个而已。被答辩人“未实名登记即强行停机”的行为侵犯了公民的通信自由,违反了《中华人民共和国宪法》的规定。
(二)被答辩人“未实名即停机”的行为违反《中华人民共和国合同法》。
答辩人为被答辩人的手机预付费用户,花钱购买被答辩人的通信服务,与被答辩人之间是电信服务合同关系,答辩人付费购买手机卡即为对被答辩人服务要约的承诺,因此,该合同不需要特定的形式和手续,是不要式合同。自答辩人付费起,该合同即成立、生效。
《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”
因此,答辩人和被答辩之间依法成立的电信服务合同,受法律保护,对双方当事人具有法律约束力。双方当事人都应当积极履行自己的合同义务——答辩人的义务是付费,保证账户内余额充足,被答辩人的义务是提供稳定、可靠的通信服务,保证通信自由、畅通;并且双方不得擅自变更或者解除合同。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
答辩人的手机账户内余额充足,被答辩人却擅自停止电信服务,限制和阻碍答辩人通信,造成答辩人不能通信的事实,被答辩人的行为属于“不履行合同义务”,应承担违约责任。——答辩人主张被答辩人继续履行合同义务、重新开通电信服务、保证通信自由畅通的诉求,是合理合法的。
被答辩人在擅自停止电信服务之后,不仅拒绝履行电信服务义务,继而又对答辩人的手机号码销号,此行为属于擅自解除合同, 应一并被追究法律责任。
被答辩人以外部干预,即来自企业之外的电话实名登记要求为由,对答辩人账户内余额充足的手机号码强行停机,也是违反《中华人民共和国合同法》的。
《中华人民共和国合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。被答辩人不得以受到外部干预为由拒绝继续履行电信合同义务,不得拒绝提供电信服务。
如果省部级组织、机构可以对已成立、生效的合同随意干涉、强行终止,那么地市级、县乡级乃至村委会级的组织、机构是否也可以随意干涉、强行终止?国家所有组织、机构或个人是否都可以对合同履行随意干涉、强行终止?这势必会对国家的经济、社会关系带来相当大的负面影响,也是国家法律所不允许的。
(三)被答辩人“未实名即停机”的行为侵犯答辩人的生产资料所有权、财产权,违反《中华人民共和国民法通则》的有关规定。
《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定,公民的个人财产,包括“法律允许公民所有的生产资料”,而且对于公民的合法财产,“禁止任何组织和个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。
农耕时代的生产资料是镰刀和锄头,而现代信息网络社会,人们利用手机通信谋生和工作,利用手机通信从事商业往来、经贸洽谈、金融产品交易等等,是人们生存生活的基本手段,是劳动者进行生产时所需要使用的资源或工具。因此,“手机通信”就是公民的生产资料。
答辩人的手机账户内余额充足而被强行停机,被答辩人在占有答辩人话费余额的情况下,拒绝答辩人手机通信的行为,违反《中华人民共和国民法通则》第七十五条之规定,侵犯了答辩人的生产资料所有权,侵犯了答辩人的财产权。
没有当事人同意的“代为保管”是强行转移财产的占有,亦是对个人合法财产所有权的侵犯;未经答辩人许可,被答辩人对答辩人的话费余额强行留置,停机之后还继续收取来电显示费,也是对公民个人财产权的非法侵犯。
被答辩人在停机之后继续收取来电显示费,在占有答辩人话费余额的情况下,拒绝答辩人手机通信,已构成侵权;继而又对答辩人的手机号码销号,更是变本加厉地侵权。被答辩人违反《中华人民共和国民法通则》的行为,应一并被追究法律责任。
三、一审法院所做出的第一、三项判决是错误的,第二项判决是不准确的
(一)一审法院所做出的第一项判决,“确认原告李**与被告中国联合网络通信有限公司深圳市分公司之间关于13128705987号码的电信服务合同已经解除”,是错误的。
1.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十一条作出判决,适用法律是错误的。
《中华人民共和国合同法》第九十一条,是对“合同权利义务终止”的规定,而非“解除合同”的规定。“解除合同”的合法性还未解决,怎能就直接判决“合同权利义务终止”?
答辩人向一审法院所提交的诉讼请求,第一项就是:请求法院判决“被告违反《中华人民共和国合同法》,构成违约;被告应承担违约责任”。
答辩人因为不同意被答辩人非法解除合同——答辩人自始至终不同意解除合同,才提起诉讼。诉讼的目的,是请求法院在《中华人民共和国合同法》的条款和效力内,裁断被答辩人单方不履行合同义务、擅自解除合同是否构成违约,而不是越过该环节,在被答辩人违约、不履行合同义务后,法院就默许其不履行合同义务的行为,继而放任被答辩人解除合同,然后推断出“合同权利义务终止”、“确认合同关系解除”的结论。
答辩人在立案阶段提交《先予执行申请书》的目的,就是为了防止被答辩人侵权、违约行为对答辩人造成损失或不利后果的严重化、扩大化;因为被答辩人在强行停机、不履行合同义务之后,还威胁要限期销号,要采取更极端的违约行动,而且情况紧急,需要由人民法院裁定先予执行。
2.一审法院以《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十一条的规定来审理、判决、否定建立在《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》基础上的法律关系,也是错误的。
(1)不可以用新的法律规定来随意或强行终止之前已合法存在的法律关系。
《中华人民共和国宪法》第五条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。”既然宪法要求维护“法制的统一”,已经合法存在的法律关系,怎能被新的法律规定随意或强行终止?制订或制定新法就要和现行法保持一致。即使新法在实施后,旧法被废止,也不能全盘否定依据旧法所建立的法律关系——不能因为新法实施之前,建立在旧法基础上,就变得不合法。何况还都是正在发生效力的现行法律?国家的法律不允许朝令夕改,已经合法存在的合同法律关系,也不能以受到外部干预为由被随意或强行终止。
(2)答辩人以违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》为由起诉被答辩人,故适用的法律是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。应以《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》为准绳和依据,在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》的效力内,审理、判决本案。
如果在《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之外需要考虑其他适用的法律,则应当考虑《中华人民共和国宪法》,只有《中华人民共和国宪法》,才有相应的资格和法律地位诠释国家基本法律的效力,——诠释《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的效力。
(3)即使依据《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十一条的规定来审理本案,一审法院的判决也是错误的。
《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十一条的规定是:“应当对客户身份进行查验。对身份不明或者拒绝身份查验的,不得提供服务。”没有出现“实名登记”的字眼,也没有出现 “可以销号”的字眼,“反恐法”所规定的是“查验”和“不得提供服务”。“查验”不等于“登记”,“不得提供服务”也不等于 “可以销号”。从词义就可以理解,“查验”和“登记”是两码事,没听说过为了查验,就一定要登记。一审法院混淆了“查验”和“实名登记”、“不得提供服务”和“可以销号”的概念,没有对它们的词义做出准确的识别,做出了错误的判决。
(二)一审法院所做出的第三项判决,“驳回李**的其他诉讼请求”,也是错误的。
答辩人以违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》为由起诉被答辩人,本案所适用的法律是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。因此,答辩人请求一审法院在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》的效力内,审理、判决案件,但一审法院并未以《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》为准绳和依据审理答辩人的所有诉求,未用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》有关条款对案件作出相应的审理,就直接判决“驳回”。称量天下的司法判决怎能如此草率?
(三)一审法院所做出的第二项判决,“被告……在判决效力发生效力之日起十日内返还原告李**245.88元”,是不准确的。——答辩人的诉求是,请求人民法院判决被答辩人继续履行合同义务,为停机号码开机、提供电信服务,而非以清算合同费用为最终诉求。
而且,被答辩人不履行合同义务的法律纠纷还未解决,被答辩人违约、非法解除合同的法律责任也没有解决,怎么就能直接判决进入合同清算阶段?
四、被答辩人“请求法院依法改判驳回答辩人的全部诉讼请求”,是错误的
答辩人的一审所有诉讼请求及事实理由陈述,有根有据,合理合法,——事实清楚,证据充分,法律依据正确;被答辩人“请求法院依法改判驳回答辩人的全部诉讼请求”,是错误的。
被答辩人以电话实名登记为借口,对答辩人账户内余额充足的手机号码强行停机,被答辩人“未实名即停机”的行为违反《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之规定。——在开篇已有说明,此处不再赘述。既然被答辩人存在违法的行为,基于被答辩人的违法事实,答辩人对被答辩人所发起的诉讼和维权活动是受法律保护的;因此,对答辩人的合理诉求,人民法院是不可以驳回的。
被答辩人在其上诉状中,未就其所主张的“驳回答辩人全部诉求”的上诉请求,做出“事实和理由”陈述;被答辩人在上诉状中所陈述的“事实和理由”,通篇内容为诉讼费用的承担及话费余额的返还。因缺少被答辩人对其上诉请求的“事实和理由”陈述,答辩人答辩将参照一审开庭审理时,被答辩人在法庭上的口头答辩及庭审发言所主张的观点(如一审判决书所记录)。
答辩人所收到的被答辩人的书面陈述材料,除了被答辩人的上诉状,只有一审判决书所记录的内容。但庭审发言一般不会被全部记入判决书,仅以判决书所记录的被答辩人庭审发言内容为答辩论题,可能会由于答辩论题的不全面,而使答辩人的答辩状内容出现遗漏。故恳请二审法院结合答辩人2018 年1月8日所提交的《民事上诉状》,2017年11月17日所提交的《(2016)粤0304民初25612号案件庭审意见书》,全面综合审理。
(一)被答辩人请求“驳回”答辩人全部诉求的第一、第二项理由,是错误的。
如一审判决书所记录,被答辩人请求“驳回”答辩人全部诉求的第一项理由为:依据《工业和信息化部关于贯彻落实〈反恐怖主义法〉等法律规定 进一步做好电话用户真实身份信息登记工作的通知》(《工信部网安〔2016〕182号文件》)第四条第三款之规定。
还如一审判决书所记录,被答辩人请求“驳回”答辩人全部诉求的第二项理由为:依据《广东省第十二届人大常委会关于落实电信用户真实身份信息登记制度的决定》(《广东省第十二届人民代表大会常委会第47号公告》)第六条之规定。
工信部的文件为部门规章,广东人大常委会公告为地方法规,法律效力均低于《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》。低效力的法规,不得和高效力的法律相抵触,这是常识。
答辩人与被答辩人之间的法律关系,建立在高效力、国家基本法律——《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》基础之上。建立在高效力、国家基本法律——《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》基础之上的法律关系,怎能被低效力的法规规定随意或强行终止?
已经依法存在的合同法律关系,也不能被低效力的法律法规随意或强行终止。《中华人民共和国合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”试想,如果省部级组织、机构可以对已成立、生效的合同横加干涉、强行终止,那么地市级、县乡级乃至村委会级的组织、机构是否也可以对已成立、生效的合同横加干涉、强行终止?如此,“合同法”是否还有存在的意义?订立合同是否还有意义?“合同法”所规定的“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”是否还有意义?
如果国家有关组织、机构或个人随意干涉、强行终止已经成立、正在履约中的合同,势必会对国家的经济、社会关系带来相当大的负面影响,这也是国家法律所不允许的。
《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定,公民的个人财产,包括“法律允许公民所有的生产资料”,而且对于公民的合法财产,“禁止任何组织和个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。
农耕时代的生产资料是镰刀和锄头,而现代信息网络社会,人们利用手机通信谋生和工作,利用手机通信从事商业往来、经贸洽谈、金融产品交易等,是人们生存生活的基本手段,是劳动者进行生产时所需要使用的资源或工具。因此,“手机通信”就是公民的生产资料。
在电信用户账户内余额充足,运营商占有用户话费余额的情况下,指使运营商拒绝提供手机通信服务的行为,违反《中华人民共和国民法通则》第七十五条之规定,侵犯了用户的生产资料所有权,侵犯了用户的财产权。
没有当事人同意的“代为保管”是强行转移财产的占有,亦是对个人合法财产所有权的侵犯;未经电信用户许可,运营商对用户的话费余额强行留置,也是对公民个人财产权的非法侵犯。
《中华人民共和国宪法》第四十条规定,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
通信自由是宪法赋予公民的基本权利,即使对于犯罪嫌疑人,除了“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外”,亦不得随意地终止电信服务,何况守法公民的电信服务?
“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所谓的实名登记不过是一个理由,是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的一个而已。
以“实名登记”为由,对账户内有余额的电信用户强行停止通信服务的任何规定、举措,也不过是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的“一个理由”的“理由”而已。——工信部作为行业的国家行政主管部门,广东省人大常委会作为地方权力机关和立法机关,怎能做出违反宪法和法律、侵犯公民通信自由的规定?
因此,被答辩人“请求法院依法改判驳回答辩人的全部诉讼请求”的上诉请求,不仅缺少法律依据,而且其所提供的法规依据——《工信部网安〔2016〕182号文件》第四条第三款、《广东省第十二届人民代表大会常委会第47号公告》第六条之规定,还是涉嫌违法的——涉嫌违反《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之规定。皮之不存,毛之焉附?被答辩人的上诉请求和理由是站不住脚的。
(二)被答辩人用“反恐法”的规定为其违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的行为辩护,是开脱责任,改变论题,偷换概念。(如一审判决书所记录,被答辩人请求“驳回”答辩人全部诉求的第三项理由为:依据《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十一条之规定。)
1.不可以用新的法律规定来随意或强行终止之前已合法存在的法律关系。
《中华人民共和国宪法》第五条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。”既然宪法要求维护“法制的统一”,已经合法存在的法律关系,怎能被新的法律规定随意或强行终止?制订或制定新法就要和现行法保持一致。即使新法在实施后,旧法被废止,也不能全盘否定依据旧法所建立的法律关系——不能因为新法实施之前,建立在旧法基础上,就变得不合法。何况还都是正在发生效力的现行法律?国家的法律不允许朝令夕改,已经合法存在的合同法律关系,也不能以受到外部干预为由被随意或强行终止。
2.答辩人以违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》为由起诉被答辩人,故适用的法律是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。应以《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》为准绳和依据,在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》的效力内,审理、判决本案。
如果在《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之外需要考虑其他适用的法律,则应当考虑《中华人民共和国宪法》,只有《中华人民共和国宪法》,才有相应的资格和法律地位诠释国家基本法律的效力,——诠释《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的效力。
3.被答辩人混淆和偷换了《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十一条的有关法律词汇词义。
《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十一条的规定是:“应当对客户身份进行查验。对身份不明或者拒绝身份查验的,不得提供服务。”没有出现“实名登记”的字眼,也没有出现 “可以销号”的字眼,“反恐法”所规定的是“查验”和“不得提供服务”。“查验”不等于“登记”,“不得提供服务”也不等于 “可以销号”。从词义就可以理解,“查验”和“登记”是两码事,没听说过为了查验,就一定要登记。被答辩人混淆、偷换了“查验”和“实名登记”、“不得提供服务”和“可以销号”的概念,混淆、偷换的概念是无效的,混淆、偷换概念的行为本身也是违法的。
(三)如一审判决书所记录,被答辩人请求“驳回”答辩人全部诉求的第四项理由为“不存在对其他客户违约及侵权的事项,……电信服务合同仅对原、被告有约束力,与其他方无关”,——但是,被答辩人所采取的“消灭非实名用户”的实名登记计划和行动,以实名登记为由,对大批帐户内有余额的电话强行停机,是社会事实。
虽然答辩人发起的个体诉讼,法律关系主体是答辩人与被答辩人;但是被答辩人“未实名即停机”行为,侵犯了广大用户的利益,而且成员众多,已构成了一个集体,要求全体成员都出庭是不现实的。集体成员具有法律上或事实上的共同问题,如果个体单独诉讼,还可能造成各个判决间的相互歧异或者矛盾。
如果法院判决被答辩人对答辩人的侵权和违约事实成立,被答辩人应当无条件开机;则很难想象,被答辩人败诉,输了官司,却继续对其他与答辩人情况相似——账户有余额而被强行停机的用户,维持强行停机的状态,继续侵权和违约,这显然是违背约定俗成和公序良俗原则的。
因此,需要由人民法院用法律来制止被答辩人违背约定俗成和公序良俗的行为。答辩人“请求人民法院裁定,原告胜诉后,应将判决效力及于其他类似情况的客户,被告应当为被侵权、强行停机的所有客户无条件开机”的诉求,是合理的;被答辩人的反驳,是违背约定俗成和公序良俗原则的。
(四)如一审判决书所记录,被答辩人请求“驳回”答辩人全部诉求的第五项理由为:“原告要求返还相关话费于法无据,原告因为自己的行为导致被告对其停止电信服务,原告应当为其行为负责,与被告无关。”——被答辩人的该项理由是没有法律依据和事实根据的。
1.被答辩人侵权、违约、违法的行为,在前文已有介绍,此处不再赘述。
2.既然被答辩人存在侵权、违约、违法的事实,损害了答辩人的利益,理应承当法律责任。
3.按照被答辩人的说法,停机之后,继续收取来电显示费也是理所当然?被答辩人的确是这么认为的,而且也是这么做的——扣取答辩人的来电显示费就是如此。答辩人所提交的一审“补充证据材料”——书证“联通公司认为停机期间继续收取来电显示费是扣费无误”的照片打印件,显示的内容为:被答辩人认为停机期间继续收取来电显示费是扣费无误。
4.因为被答辩人违约、不履行合同义务,擅自停机、停止电信服务,致使答辩人不能使用赠送的话费,等同于答辩人的财产遭受了损失。——这一切都是由于被答辩人的责任。
五、被答辩人“请求法院判决撤销(2016)粤0304民初25612号民事判决第二项”(第二项判决的内容为:“被告……在判决效力发生效力之日起十日内返还原告李**245.88元”)——答辩人认可被答辩人的该项上诉请求,但前提条件是,被答辩人应为答辩人提供开机服务,继续履行电信服务合同义务,并保证通信自由、畅通
六、由被答辩人承担诉讼费的判决是正确的,被答辩人要求答辩人承担一、二审诉讼费用,是错误的
答辩人所举证的被答辩人侵权、违约事实,其中一项是:被答辩人停机期间继续收取来电显示费,并且认为停机期间继续收取来电显示费是扣费无误。
如果答辩人不起诉被答辩人,被答辩人就不会主动返还来电显示费;答辩人之所以发起诉讼,就是因为被答辩人的过错在先。从这一点考虑,被答辩人就应当承担全部的诉讼费用。被答辩人有过错,怎么能够让答辩人承担一审的诉讼费?
而且,被答辩人还存在侵权、违约、违法的法律事实。——如前文所述,此处不再赘述。
七、答辩结论
任何关于“未实名即停机”的规定、举措,都是矫枉过正,不仅是错误的,也是违法的。被答辩人强行停机、终止服务,是侵权、违约、违法的行为,违反了《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之规定。
《中华人民共和国宪法》第五条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”——中国共产党第十九届二中全会再次引用宪法作出了强调。
国家繁荣富强、政治清明、社会公平公正、人民安居乐业, 这一切都要以法治社会为基础。权力机关、权力机关的执行机关应当明罚饬法——严明刑罚,整顿法度,如同治理笼罩在中国众多城市上空的雾霾一样,拨开乌云重见天日。
请求人民法院公平、公正地判决本案。
此致
深圳市中级人民法院
答辩人:李**
2018年1月30日
附:《答辩状》副本六份
4. 民事上诉状
上诉人(原审原告):
李**,男,汉族,**年*月*日出生;住址,济南市**区***路**号;身份证号码,***。
被上诉人(原审被告):
1.中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司;住所,深圳市**区**大道**号;企业注册号,440301105780302 ;统一社会信用代码,91440300586743978N;负责人,陈**。
2.中国联合网络通信有限公司广东省分公司;住所,广州市**区**大道**号;企业注册号,440000500007751;统一社会信用代码,91440000890346651Q;负责人,何*。
3.中国联合网络通信有限公司深圳市分公司;住所,广东省深圳市**区**街道**大道**号;统一社会信用代码,91440300892254961D;负责人,陈**。
4.中国联合网络通信有限公司;住所,北京市**区**大街**号;统一社会信用代码,91110000710939135P;负责人,王**。
5.中国联合网络通信(香港)股份有限公司;住所,中国香港**大道中**号;负责人,王**。
6.中国联合网络通信集团有限公司; 住所,北京市**区**大街**号;组织机构代码,10001650—1;统一社会信用代码,91110000MA001HYK9X;负责人,王**。
案由:侵权纠纷和债权(合同)纠纷。
上诉人因不服广东省深圳市福田区人民法院“(2016)粤0304民初25612号”民事判决(判决书送达与签收日期为2017年12月27日),原审适用法律错误,认定事实不清且错误,违反诉讼法定程序,特提出上诉。
上诉请求:
一、裁定撤销深圳市福田区人民法院“(2016)粤0304民初25612号” 民事判决;发回重审或依法改判(建议再次开庭审理,并给予双方当事人均等的辩论和发言时间,将庭审的全部活动如实记入法庭笔录)
二、支持上诉人除返还来电显示费之外的一审所有诉讼请求
(一)对与上诉人有合同关系的被上诉人
1.判决被上诉人违反《中华人民共和国合同法》,构成违约;被上诉人应承担违约责任,无条件提供开机服务,保持上诉人通信自由、畅通,不得再歧视性对待上诉人。
2.判决被上诉人不得再以电话实名登记为由强行停机;不得再以此等借口过于频繁地发送短信或垃圾信息骚扰客户,不得故意妨碍客户的正常使用。
3.判决被上诉人返还因停机而损失的赠送话费100元。
(二)对所有被上诉人
1.判决被上诉人违反《中华人民共和国民法通则》的有关规定,被上诉人停止侵犯上诉人的财产权。
2.因被上诉人粗暴停机对上诉人所造成的心理伤害,被上诉人应公开赔礼道歉。
3.按照基本的公序良俗及约定俗成原则,裁定判决效力及于其他类似情况的客户;被上诉人应停止对其他类似客户的侵权,为被侵权的所有客户无条件开机,保持通信自由、畅通。
上诉理由:
一、一审判决适用法律错误
(一)不可以用新的法律规定来随意或强行终止之前已合法存在的法律关系。
《中华人民共和国宪法》第五条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。”既然宪法要求维护“法治的统一”,已经合法存在的法律关系,怎能被新的法律规定随意或强行终止?制订或制定新法就要和现行法保持一致。即使新法在实施后,旧法被废止,也不能全盘否定依据旧法所建立的法律关系——不能因为新法实施之前,建立在旧法基础上,就变得不合法。何况还都是正在发生效力的现行法律?国家的法律不允许朝令夕改,已经合法存在的合同法律关系,也不能以受到外部干预为由被随意或强行终止。
一审判决以“反恐法”的规定来否决建立在《中华人民共和国合同法》基础上的合同法律关系,是错误的。
(二)上诉人以违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》为由起诉被上诉人,故适用的法律是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》。应以《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》为准绳和依据,在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》的效力内,判决本案。
因此,一审法院以“反恐法”的规定,来审理、判决建立在《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》基础上的法律关系,也是错误的。
如果在《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》之外需要考虑其他适用的法律,则应当考虑《中华人民共和国宪法》,只有《中华人民共和国宪法》,才有相应的资格和法律地位诠释国家基本法律的效力,——诠释《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的效力。
2.被上诉人“未实名即停机”的行为违反《中华人民共和国宪法》。
《中华人民共和国宪法》第四十条规定,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
通信自由是宪法赋予公民的基本权利,即使对于犯罪嫌疑人,除了“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外”,亦不得随意地终止电信服务,何况守法公民的电信服务?
“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所谓的实名登记不过是一个理由,是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的一个而已。被上诉人“未实名登记即强行停机”的行为侵犯了公民的通信自由,违反了《中华人民共和国宪法》的规定。
3.被上诉人“未实名即停机”的行为违反《中华人民共和国合同法》。
上诉人为被上诉人的手机预付费用户,花钱购买被上诉人的通信服务,与被上诉人之间是电信服务合同关系,上诉人付费购买手机卡即为对被上诉人服务要约的承诺,因此,该合同不需要特定的形式和手续,是不要式合同。自上诉人付费起,该合同即成立、生效。
《中华人民共和国合同法》第四条规定,“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。
被上诉人不得以受到外部干预为由拒绝继续履行电信合同,不得拒绝提供电信服务。被上诉人以来自企业之外的电话实名登记要求,即外部干预为由对上诉人账户内余额充足的手机号码强行停机,违反了《中华人民共和国合同法》的规定,是单方面违约,应当承担违约责任。
试想,如果省部级机构、组织可以对已成立、生效的合同横加干涉、强行终止,那么地市级、县乡级乃至村委会级的机构、组织是否也可以对已成立、生效的合同横加干涉、强行终止?如此,“合同法”是否还有存在的意义?订立合同是否还有意义?“合同法”所规定的“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”是否还有意义?
如果国家有关机构、组织或个人随意地干涉、终止已经成立、正在履约中的合同,势必会对国家的经济、社会关系带来相当大的负面影响,这也是国家法律所不允许的。
一审判决所依据的《中华人民共和国合同法》第九十一条,是对“合同权利义务终止”的规定,而非“解除合同”的规定。“解除合同”的合法性还未解决,怎能就直接判决“合同权利义务终止”?
上诉人因为不同意被上诉人非法解除合同,才提起诉讼。诉讼的目的,是请求法院在《中华人民共和国合同法》的条款和效力内,裁断被上诉人单方解除合同是否构成违约,而不是越过该环节,在被上诉人违约、随意解除合同后,法院就默许其解除合同,然后推断出“合同权利义务终止”的结论。
因此,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十一条作出判决,适用法律是错误的。
再次恳请二审法院注意,一定要在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》的条款和效力内判决本案,不能用其他法律法规的规定来处理因违反《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》而发生的争议。如果需要参考其他的法律,只能选择《中华人民共和国宪法》。
4.被上诉人“未实名即停机”的行为侵犯上诉人的生产资料所有权、财产权,违反《中华人民共和国民法通则》的有关规定。
《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定,公民的个人财产,包括“法律允许公民所有的生产资料”,而且对于公民的合法财产,“禁止任何组织和个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收” 。
农耕时代的生产资料是镰刀和锄头,而现代信息网络社会,人们利用手机通信谋生和工作,利用手机通信从事商业往来、经贸洽谈、金融产品交易等等,是人们生存生活的基本手段,是劳动者进行生产时所需要使用的资源或工具。因此,“手机通信”就是公民的生产资料。
上诉人的手机账户内余额充足而被强行停机,被上诉人在占有上诉人话费余额的情况下,拒绝上诉人手机通信的行为,违反《中华人民共和国民法通则》第七十五条之规定,侵犯了上诉人的生产资料所有权,侵犯了上诉人的财产权。
没有当事人同意的“代为保管”是强行转移财产的占有,亦是对个人合法财产所有权的侵犯;未经上诉人许可,被上诉人对上诉人的话费余额强行留置,停机之后还强行收取来电显示费,也是对公民个人财产权的非法侵犯。
5.上诉人在2017年7月13日所提交的《关于增加诉讼被告及诉讼请求的申请》,2017年8月28日的《关于恳请在〈中华人民共和国民法通则〉的效力内审结案件的函》,2017年11月13日的庭审发言,2017年11月17日的《(2016)粤0304民初25612号案件庭审意见书》,已经表明了观点,阐述了理由,但不知道一审法院是否已知悉?在一审判决书中仍旧支持被上诉人“未实名即停机就是‘天经地义’的观点”,作出了错误的判决。
6.即使依据《中华人民共和国反恐怖主义法》的有关规定来审理本案,被上诉人“未实名即停机”的行为,也是矫枉过正,不仅是错误的,而且是违法的。
一审法院判决认为,“被告……依据《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十一条的规定,多次要求原告对所使用的13128705987号码进行实名登记,原告均未进行实名登记,被告才对该号码进行了停机及销户处理。”
而《中华人民共和国反恐怖主义法》第二十一条的规定是:“应当对客户身份进行查验。对身份不明或者拒绝身份查验的,不得提供服务。”没有出现“实名登记”的字眼,也没有出现可以“销号”的字眼。“反恐法”规定的是“查验”,“查验”不等于登记,从词义就可以理解,“查验”和“登记”是两码事。没听说过为了查验,就一定要登记。
查验的方式是多种的,可以查看身份证,也可以要求提供指纹、DNA,……均可以作为鉴别身份唯一性的方法,但这些都与“登记”没有法定的直接因果关系。而且,把姓名、家庭住址、身份证号码全盘交给一个管理混乱,内鬼频繁倒卖客户身份信息,不具备国家公信力的企业,让人很不放心;事实也证明,掌握公民身份信息,管理混乱的公司企业、组织、机构,成了公民身份信息泄密的源头。
而且移动运营商完全还可以通过用户的通信记录间接查验客户的身份信息。上诉人的手机卡在2007年10月26日办理,可以算得上是被上诉人的老客户,如果想查验,只要获得法律上的许可,通过通信记录,就会查得明明白白。一些电信诈骗大案,无论诈骗电话是否已实名登记,在新闻曝光之后,不是都很快就查到犯罪嫌疑人的身份,很快就破案了吗?
被上诉人以“查验”为名,借题发挥、杜撰出“实名登记”;再以“不得提供服务”为名,借题发挥、杜撰出“销号”。借题发挥、杜撰的内容是无效的,借题发挥、杜撰的行为本身也是违法的。
而且,自从被上诉人催促上诉人实名登记以来,上诉人并未收到被上诉人按照“反恐法”的规定限期停机、销号的通知;被上诉人所提交的证据材料——短信发送记录,也没有此类内容。
二、一审判决认定事实不清
(一)上诉人因增加诉讼请求,与被上诉人的法律关系已经变更为侵权纠纷和债权(合同)纠纷。
一审法院判决认为“本案为合同纠纷,……被告……赔礼道歉、停止侵犯原告财产权与本案不属于同一法律关系,原告可另循法律途径解决……”,该判决认定事实不清。
1.上诉人在2017年7月13日向一审法院提交《关于增加诉讼被告及诉讼请求的申请》,已增加了诉讼请求,“被告应停止侵犯原告的财产权”;因增加诉讼请求,已经变更了诉讼立案之时的合同法律关系,新的法律关系不仅是债权(合同)纠纷,而且还涉及了侵权,是侵权纠纷。
在2017年8月28日所提交的《关于恳请在〈中华人民共和国民法通则〉的效力内审结案件的函》,“本人在7月13日向贵院申请增加诉讼被告及诉讼请求,主要理由却是依据旧法《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第七十五条之规定。”再次确认了法律关系的变更。
2.对上诉人所增加的诉讼请求,法院可以合并审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定:“ 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。”因此,对上诉人的所有诉求,一审法院可以合并审理,“不可以”以“不是同一法律关系”为由拒绝合并审理。
(二)上诉人的手机不能通信,不是因为“合同解除”——上诉人自始至终不同意解除合同,而是由于被上诉人违约,不履行合同,拒绝提供服务,致使手机不能通信。
一审判决认为,“原告上述手机号码已于2017年6月9日销户,并被重新投放市场,原告与被告……之间的电信服务合同已经实际解除,原告请求开机,保持通信畅通等请求已无实现基础,事实上不能履行,对于原告的该诉求,本院不予支持。”——该判决也是认定事实不清。对于上诉人的相关诉求,法院应当支持。
上诉人在2016年12月16日立案之时和立案之后的2016年12月21日,所提交的《先予执行申请书》已经明确提出,“联通公司除了停机之外,还威胁要限期注销号码,请求法院紧急制止联通公司这一侵权活动。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第106条第三款之规定,“因情况紧急需要先予执行的”,人民法院可以裁定先予执行。被上诉人威胁要限期注销号码,可谓情况紧急,一审法院应当将先予执行的事项通知被上诉人。
上诉人的手机号码被销号、重新投放市场,一方面是由于被上诉人违约的主观故意,另一方面是被上诉人未执行“先予执行的事项”。——这才是造成“保持通信畅通等请求已无实现基础,事实上不能履行”的真正原因。
《中华人民共和国合同法》第八条规定,“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”
因此,恳请二审法院查明事实,判决被上诉人擅自解除合同违法,构成违约,支持上诉人“请求开机,保持通信自由、畅通”的诉求。
(三)一审法院判决认为“本案法律关系主体仅限于原告和被告,原告请求……停止对其他类似客户侵权行为的诉求,应由其他主体进行主张,……本院不予支持”,——虽然上诉人发起的个体诉讼,法律关系主体是上诉人与被上诉人,但是被上诉人“未实名即停机”行为,侵犯了广大用户的利益,而且成员众多,已构成了一个集体,要求全体成员都出庭是不现实的。集体成员具有法律上或事实上的共同问题,如果个体单独诉讼,还可能造成各个判决间的相互歧异或者矛盾。
基于以上考虑,需要由法院用法律来制止被上诉人违背公序良俗和约定俗成的行为。如果法院判决被上诉人对上诉人的侵权和违约事实成立,被上诉人应当无条件开机;则很难想象,被上诉人败诉,输了官司,却继续对其他与上诉人情况相似——账户有余额而被强行停机的用户,维持强行停机的状态,继续侵权和违约,这显然是违背公序良俗和约定俗成原则的。
因此,请求二审法院裁定,上诉人胜诉后,应将判决效力及于其他类似情况的客户,被上诉人应当为被侵权、强行停机的所有客户无条件开机。
三、一审判决认定事实错误
一审判决认为,“原告与被告中国联合网络通信有限公司深圳市分公司之间的电信服务合同关系,……本院予以确认。原告与其他被告之间并未成立电信服务合同,……其他被告承担责任的主张没有事实依据,本院不予支持。”
——该判决否定“被上诉人中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”之外的其他被上诉人与上诉人之间的合同关系,与事实不符,认定事实错误,且与庭审实际活动不一致。
(一)上诉人与被上诉人中国联合网络通信有限公司广东省分公司之间存在合同关系。该被上诉人的代理人已当庭承认。
1.对一审开庭审理,上诉人的记忆是,被上诉人中国联合网络通信有限公司广东省分公司、中国联合网络通信有限公司深圳市分公司的代理人,已当庭承认与上诉人的电信服务合同关系。但是在一审判决书中,仅确认了被上诉人中国联合网络通信有限公司深圳市分公司与上诉人的合同关系。为何出现如此差异,恳请二审法院查明,并调取一审庭审录像及视频、音频资料核实。因一审庭审违反诉讼法定程序及庭审活动记录不符合规定,上诉人未在法庭笔录上签名;但仅有一方当事人签字的法庭笔录,存在被伪造、更换的风险,而且会使另一方当事人对法院判决的公正性产生怀疑。
2.上诉人在立案之时所提交的“书证材料6”——《10月份停机期间被扣来电显示费照片复印件》,内容为:“10010:尊敬的客户:……本月应扣6元来电显示资费……应扣6.00元,现已足额扣取。……您的帐户余额为239.88元。……广东联通16/10/01 ”。显示的发信人正是广东联通,即被上诉人中国联合网络通信有限公司广东省分公司。如果该被上诉人与上诉人没有合同关系,为何要扣取上诉人的资费?为何扣费之后还下发扣费通知?
3.上诉人所提交的“书证材料4”——《9月28日停机通知照片复印件》,内容为:“10010:尊敬的客户:按广东省第十二届人民代表大会常务委员会第47号公告……特针对您……的号码进行暂停电信服务,……[广东联通]16/09/28”。停机通知的发信人也是广东联通,即被上诉人中国联合网络通信有限公司广东省分公司。
被上诉人的代理人在一审庭审时,已当庭表示,对上诉人所提交的书证材料的“真实性认可”。为何一审判决书中,只记录了上诉人对被上诉人提交的“两份打印件真实性予以认可”,没有记录被上诉人对上诉人提交的书证材料的真实性予以认可?恳请二审法院一并查明,并调取庭审录像及视频、音频资料核实。
(二)与其他被上诉人之间存在合同关系,而一审判决却否定此合同关系,也属于认定事实错误。
上诉人在2017年7月13日所提交的《关于增加诉讼被告及诉讼请求的申请》,2017年11月17日所提交的《(2016)粤0304民初25612号案件庭审意见书》,已经表明了观点,阐述了理由,现再次申述。
上诉人与被上诉人所订立的电信服务合同,是与广义概念的“中国联通”订立的,并非局限于某一营业门店或运营商的某一地方分公司。具体理由为:
1.上诉人与被上诉人之间的合同为非要式合同,对合同的手续和格式没有特殊的要求。
2.上诉人与被上诉人之间的电信服务合同,以被上诉人在全国范围内,或者以其通信信号所能覆盖的全部区域的服务承诺为合同标的。
3.手机移动通信的特征具有移动性、跨区切换、跨本地网自动漫游的属性,而且对于跨地区、在全国范围内漫游的客户,获得稳定、可靠的通信服务,绝非手机卡的销售门店或是运营商的地区分公司所能提供的。只有在全国范围内经营手机移动通信业务的运营商才有资格,在全国范围内、或者在运营商信号所能覆盖的全部区域内,做出稳定、可靠的通信服务承诺。
4.被上诉人所销售的手机卡上的商标标识亦为“中国联通”和“China Unicom”等字样。
因此,上诉人与被上诉人“中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”、“中国联合网络通信有限公司广东省分公司”、“中国联合网络通信有限公司”有直接的合同关系。除此之外,还与被上诉人“中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司”有合同或业务上的关系,理由如下:
1.该被上诉人的经营范围包含了“蜂窝移动通信业务”。(详见2017年11月17日所提交的《(2016)粤0304民初25612号案件庭审意见书》附件1、2——《中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司企业信用信息公示报告》、《关于“蜂窝移动通信”术语的解释》)
2.被上诉人“中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司”与被上诉人“中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”的负责人为同一个人——陈**先生。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。
陈**先生以“中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”的法定代表人的身份从事经营活动时,可以被认为他同时是以“中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司”负责人的身份,在干涉或干预“中国联合网络通信有限公司深圳市分公司”的经营活动。反之亦然。
因此,其中任何一家陈**先生所兼职的公司对上诉人侵权、违约,均可视为另一家干涉或干预的结果。《中华人民共和国公司法》中关于公司法人、子公司法人独立承担民事责任的规定,因为陈**先生的兼职及多重身份而出现了例外,其所兼职的各公司不再独立承担民事责任,而是需要共同承担民事责任。
被上诉人“中国联合网络通信集团有限公司深圳市分公司”是“企业非法人”,不具备独立承担民事责任的能力,民事责任应由其上级公司——企业法人“中国联合网络通信集团有限公司”承担。因该被上诉人在一审开庭当日未出庭,故上诉人在法庭发言时未对该被上诉人作具体陈述。
(三)被上诉人中国联合网络通信(香港)股份有限公司为“侵权被告及合同违约第三方责任人”。一审法院判决书却否定该法律关系,属于认定事实错误。
上诉人在2017年7月13日所提交的《关于增加诉讼被告及诉讼请求的申请》,已经表明了观点,阐述了理由,现再次申述。
被上诉人中国联合网络通信有限公司为被上诉人中国联合网络通信(香港)股份有限公司的全资子公司,而两家公司的企业负责人(法定代表人)均为王**先生。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。
王**先生以“中国联合网络通信有限公司”的法定代表人的身份从事经营活动时,可以被认为他同时是以“中国联合网络通信(香港)股份有限公司”负责人的身份,在干涉或干预“中国联合网络通信有限公司”的经营活动。被上诉人“中国联合网络通信有限公司”对上诉人的侵权、违约,亦可视为“中国联合网络通信(香港)股份有限公司”干涉或干预的结果。
因此,“中国联合网络通信(香港)股份有限公司”虽未直接对上诉人构成违约,但是其直接参与实施了对上诉人的侵权活动,应与其他被上诉人共同承担侵权责任;并且由于合同当事人“被上诉人中国联合网络通信有限公司”的违约,需要承担合同违约的第三方责任。《中华人民共和国公司法》中关于公司法人、子公司法人独立承担民事责任的规定,因为王**先生的兼职及多重身份而出现了例外,其所兼职的各公司不再独立承担民事责任,而是需要共同承担民事责任。
四、一审判决违反诉讼法定程序
(一)《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定,“判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院公章。”但一审判决书署名书记员,非开庭审理的书记员。恳请二审法院查明变更书记员的原因,并调取庭审录像及音频、视频资料,核实庭审笔录、判决书的一致性。
(二) 一审违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条、第一百四十七条之规定。
1.违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条之规定。
(1)一审开庭审理,首先由被上诉人中国联合网络通信有限公司深圳市分公司、中国联合网络通信有限公司广东省分公司的代理人发言,上诉人未能获得首先发言权。
(2)一审庭审还缺少互相辩论的环节。不仅上诉人被限制发言,未被允许在法庭上充分表达自己的辩论观点,而且专门留给上诉人发言的时间,只有两分钟的最后陈述,但感觉时间还未到,就被终止发言,很多要说的话,都还没来得及说。
2.违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定。
(1)未将法庭审理的全部活动记入笔录。
被上诉人在法庭上陈述,“因为原告有另外的联通号码,可以把原告的话费余额转移到该号码”。
被上诉人怎么知道上诉人还有另外的联通号码?是否监听监控的结果?因涉嫌侵犯公民的通信秘密,故在法庭上请求法官询问被上诉人,让被上诉人回答上诉人的问题,即:“你怎么知道原告还有另外的联通号码?是谁告诉你的?”但该请求未被允许。而且,被上诉人的有关言论及相关的庭审活动亦未被记入法庭笔录。
(2)对上诉人的陈述记录有遗漏,申请补正未获允许。
一审开庭审理,上诉人回答法官的询问,只被记录寥寥可数的几个字,而被上诉人的发言却被长篇记录;上诉人当庭表示异议,但没有效果。专门留给上诉人的发言——最后陈述,只有两分钟,但感觉不足两分钟,而且记录也有遗漏,不完整,申请补正,亦未被允许。
以上只是一些典型事件,不一而足……
因此,一审违反诉讼法定程序,剥夺和限制了上诉人的法定诉讼权利,上诉人也因此未在法庭笔录上签名;恳请二审法院查明,并调取庭审录像及音频、视频资料核实。
综上,为维护上诉人的合法权益,根据国家的有关法律规定,现提出上诉,请求人民法院支持上诉人的上诉请求,判如上所请。
此致
深圳市中级人民法院
上诉人:李**
2018年1 月 8日
附:1.《民事上诉状》副本 六份
2.《(2016)粤0304民初25612号案件庭审意见书》副本 一式七份
3.《关于增加诉讼被告及诉讼请求的申请》副本 一式七份
4.《关于恳请在〈中华人民共和国民法通则〉的效力内审结案件的函》副本 一式七份
相关法律规定:
一、《中华人民共和国宪法》
第五条 中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
第四十条 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
二、《中华人民共和国合同法》
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
三、《中华人民共和国民法通则》
第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。
第七十五条 公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零六条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(二)追索劳动报酬的;
(三)因情况紧急需要先予执行的。
第一百四十条 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。
第一百四十一条 法庭辩论按照下列顺序进行:
(一)原告及其诉讼代理人发言;
(二)被告及其诉讼代理人答辩;
(三)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;
(四)互相辩论。
法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
第一百四十七条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。
法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当将申请记录在案。
法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的,记明情况附卷。
第一百五十二条 判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括:
(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;
(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;
(三)判决结果和诉讼费用的负担;
(四)上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。