2019法考-刑法-01-刑法概说
刑法概说
刑法的概念、性质与任务
刑法的概念
凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法
广义的刑法
刑法典（其中包含10个刑法修正案）
单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）
附属刑法（我国当前不存在）
狭义的刑法
刑法典（其中包含10个刑法修正案）
刑法的性质
刑法规定的内容特定——只规定犯罪与刑罚及其二者的关系
刑法保护的利益非常广泛——包括个人利益、国家法益和社会法益
刑法的制裁手段很严厉——法律后果涉及国民的生命、自由或者财产
刑法的任务
打击犯罪（手段）
保护人民（目的）
刑法的功能
规制机能
针对犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价
刑法规定是一种行为规范
刑法规定是一种裁判规范
法益保护机能
规定相应的侵犯法益的行为为犯罪
权利保障机能
明确规定了成立犯罪的标准，任何人不得超出刑法的规定去认定犯罪、去施加刑罚处罚
刑法的基本原则
☆罪刑法定原则
基本含义
即没有刑法的明文规定，不得定罪处罚
思想渊源
三权分立学说
心理强制说
理论基础
民主→人民当家作主
定罪量刑时坚持“以事实为根据，以法律为准绳”
国民自由→保障人权
不允许以事后修改的法律去处罚先前没有认为是犯罪的行为
禁止不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的做法
内容（约束立法者、司法者、执行者）
成文的罪刑法定
仅限于全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范
刑法典（包括10个刑法修正案）+单行刑法
事前的罪刑法定
禁止溯及既往（事前的罪刑法定）
但只禁止不利于行为人的溯及既往（事后法），允许有利于行为人的溯及既往（事后法）
严格的罪刑法定
只禁止不利于行为人的类推解释
允许有利于行为人的类推解释
确定的罪刑法定
明确性原则
刑法的明确性有赖于刑事立法与刑法理论的合力
明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状）的规定模式无关，与刑法条文字数的多少无关，与罪名是否准确或者科学无关，更不能因为某种理论学说或者解释结论不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性，即不能混淆法律和对法律的理解
明确性既是刑事立法必须贯彻的原则，也是刑法解释学必须贯彻的原则；明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则
司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则
起诉书与判决书也要遵循明确性原则
罪的法定
刑法禁止处罚不当罚的行为
刑的法定
没有犯罪，就没有刑罚
犯罪是刑罚适用的前提、刑罚是犯罪的法律后果，无论是刑事立法、司法或者执行，都不允许在没有犯罪的情况下给予刑罚处罚
没有刑罚，就没有犯罪
只有刑事立法为某一违法行为规定了法定刑，该行为才属于刑法禁止的犯罪行为；否则，该行为不是犯罪行为
现代刑法主要采取相对确定的法定刑
具体实现
正确处理罪刑法定与实质解释的关系
实质解释的要点
解释构成要件，必须先明确该罪的保护法益（刑法目的），然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容
对构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，必须将符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外
当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释
正确理解扩大解释与类推解释的区别与联系
区分标准：是否违背国民的预测可能性（即是否超出文字的可能含义范围）
区分的相对性：以前属于类推解释，以后可能属于扩大解释，或者相反；相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释
正确运用犯罪认定的判断方法
一般的三段论推理，大前提固定，但定罪时，作为法律规范的大前提的含义并不固定，其含义是在社会生活中不断发现的，是通过审理案件被发现的
一般的三段论推理，小前提清楚明白，但在定罪时，作为小前提的案件事实，具有多侧面、多属性，对之可以做出多重归纳与判断
一般的三段论推理，结论最后形成，但定罪时，通常会出现先有结论（预判）、后寻找大前提（即三段论的倒置）的情况
合理运用择一认定理论
择一认定，指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立
刑法解释
分类
根据刑法解释主体的不同
立法解释
全国人民代表大会常务委员会在“需要明确法律含义”的情形下对法律所作的解释
司法解释
由最高司法机关即最高人民法院、最高人民检察院对“法律具体应用问题”所作的解释
学理解释
由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人对刑法所作的解释
注意
立法解释与司法解释属于正式的刑法解释，具有法律效力
立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律，但不是法律本身
立法解释不是刑法的渊源
立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释
立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定
具体解释方法与根据解释主体所做的分类属于不同的问题，一种解释方法不会因为解释主体的不同而改变
如：某个解释结论属于扩大解释，无论在学理解释中还是在司法解释、立法解释中，都属于扩大解释
目标
客观解释论
法律的含义存在与法律文本之中，解释刑法就是去探求刑法规范的客观意思
刑法解释不能超出语言文字可能具有的含义，必须以法益保护为目的，必须符合宪法
态度
严格解释与灵活解释
两者应高度统一，因为语言文字的含义只有在具体社会生活中才能理解
两者都应当遵守罪刑法定原则的要求
存疑时有利于行为人原则（宁可放纵，不可冤枉）
仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释（解释法律不能按照有利于行为人的角度解释）
孤证不能定罪
疑罪从轻
疑罪从无
方法（技巧）→提供结论
按照允许的解释方法的出的解释结论不一定正确，有可能违反罪刑法定原则
平义解释
对法律术语不能进行平义解释
扩大解释
扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义
类推解释是完全超出用语可能具有的含义
缩小解释（限制解释）
反对解释
补正解释
注意
某一刑法条文中特定用语的解释结论，只能采取一种解释技巧或方法。
对一个条文中的某一术语，不能既采取扩大解释，又采取缩小解释
但是，针对同一词语，在不同法条中，可能有的应作扩大解释，而有的要作限制解释
理由→论证结论是否合理
文理解释
如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结论公平、合理，就不允许通过论理解释推翻文理解释的结论
如果文理解释结论具有多重性，则需要论理解释确定法律的意义
论理解释
目的解释
必须符合罪刑法定原则
历史解释
比较解释
体系解释
刑法用语含义的相对性
同一词语在不同的语境可能具有不同含义
同类解释规则
概括规定的内容必须与刑法明文列举的内容具有同质性、严重程度至少具有等价性
如果有的法条采取完全列举的方式规定了犯罪行为，则不允许运用同类解释规则随意扩大犯罪成立的范围，否则有（不利于行为人的）类推解释的嫌疑
当然解释→“入罪时举轻以明重，出罪时举重以明轻”
某种行为是否被禁止而言：某个轻微的行为被明文规定为犯罪，那么，一个性质相同、危害程度更高的行为更应该认定为犯罪
要求案件事实符合刑法规范，不能单纯以案件事实严重为由定罪处刑
· 当然解释的结论虽然具有合理性，但有可能违反罪刑法定原则
某种行为是否被允许而言：某个严重的行为被刑法明确否定成立犯罪，那么，一个性质相同、危害更轻的行为更不应该认定为犯罪
按照当然解释得出有利于行为人的解释结论时，不需要该结论为刑法用语所包含，这符合罪刑法定原则的要求
法益侵犯原则
即只有侵犯了法律保护利益的行为才可能被规定为犯罪行为
责任主义原则
即实施侵犯法益行为的人必须在行为时具有责任，才能追究其刑事责任
平等适用刑法原则（非刑法独有）
罪刑相适应原则
刑罚的轻重应与犯罪的罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应
在制刑阶段，应重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性
在量刑阶段，应重视犯罪情节，兼及人身危险性，罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用
在行刑阶段，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节
刑法的适用范围
空间效力
国内犯→发生在本国领域内的犯罪
我国领域内，包括领陆、领空、领海
补充：旗国主义→我国船舶或者航空器
包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识，以及注册地在我国或者所有权属于我国的船舶（包括海上石油钻井平台）与航空器
不包括国际长途汽车或者火车
在我国领域内犯罪→犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内
注意：如果共犯（教唆或者帮助）行为发生在我国，正犯行为发生在国外，但对正犯行为不能适用我国刑法时，按照共犯从属性说，由于正犯行为成立犯罪（只是不能适用我国刑法），故对共犯行为也应追究其刑事责任；但，如果正犯行为在国外不成立犯罪，对共犯行为就不应适用我国刑法追究刑事责任
如：中国人甲在我国教唆韩国人乙在日本杀死日本人丙的，对甲的教唆行为，我国刑法应当追究刑事责任；但中国人甲在我国教唆美国人乙在拉斯维加斯开设赌场的，对甲的教唆行为，我国刑法不能追究刑事责任
特别规定
不适用中国刑法的情形
享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决
不适用大陆刑法的情形
发生在港、澳、台地区的犯罪
不适用刑法典部分条文的情形
立法机关制定的特别刑法应当优先适用
少数民族地区的补充或者变通规定
国外犯→发生在本国领域外的犯罪
属人管辖原则←中国人在国外实施犯罪
中国人在国外实施犯罪，原则上适用我国刑法
国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法
其他人犯轻罪（最高刑为3年以下有期徒刑）的可以不追究刑事责任
注意
中国公民在国外实施的行为没有触犯所在地国的刑法，也没有侵犯中国国家利益或者公民利益，不适用我国刑法
第七条规定的中国公民既包括行为时的中国公民，还包括裁判时的中国公民
保护管辖原则←外国人在国外针对中国国家和公民利益的犯罪
双重犯罪原则
按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为3年以上有期徒刑）
犯罪地法律也认为是犯罪
普遍管辖原则←外国人在国外实施的危害各国共同利益的犯罪
行使条件
行为人所犯罪行属于国际条约规定的罪行
我国缔结或参加了相关条约（声明保留的条款除外）
我国刑法将这种行为也规定为犯罪
原则上要求罪犯出现在我国境内
注意
国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定，才能适用普遍管辖原则对相关案件予以管辖，当然可能罪名不同
国际公约或者国际条约不能成为法院判案的依据（有别于民事案件）
我国对外国刑事判决的消极承认
外国审判，包括外国国家的审判与国际刑事法院的审判
对于大陆居民在港澳台地区受到刑事审判的，应采取积极承认
时间效力
刑法的溯及力
我国刑法明确采取了从旧兼从轻原则
从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或者判决未确定，就按不同情况分别处理
行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，现行刑法没有溯及力
行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不追究刑事责任，现行刑法具有溯及力
行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按照刑法总则第八章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即现行刑法没有溯及力；但，如果现行刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力
刑法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效
按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律
正式解释（立法解释与司法解释）的溯及力问题
立法解释与司法解释并不是刑法本身，不存在溯及力问题
适用情形
行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释
旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪的，由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责任，不成立犯罪
旧的正式解释规定某种行为构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为不构成犯罪的，行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不成立犯罪，因为该行为并未违反刑法
