金振朝律师:反担保合同的主合同究竟是什么合同？

【金博主按】本文提出反担保合同下主债权是担保合同或保证合同，而不是借款合同下的主债权。担保和反担保的法律结构有不少探讨的必要。另外有关独立保函下独立保函和独立反担保的关系以及担保人和反担保人之间的追偿权安排的文章，请见微信公众号“金的文章”我写的有关文章，以及其中引用在“云展网”上对应中英文文章，用时该文章也引用了我代理的一宗独立保函纠纷案的河南高院一审判决书，最高院二审判决书及最高院再审审查裁定书。[抱拳][抱拳][抱拳] 反担保合同的主合同究竟是什么合同？

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13个小时前 · 广东卓建律师事务所律师 关注 【典型案例】（2022）皖03民终998号 B融资担保集团有限公司、BY商贸有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书 原告市担保公司与Y公司协商，由薛*海等向原告提供最高额抵押反担保、自然人最高额保证反担保等反担保形式，原告接受Y公司的委托，为其向银行（债权人）提供保证担保，Y公司从工商银行B汇通支行进行借款。 2020年3月，原告与Y公司Y商贸签订了《委托保证合同》， 约定：鉴于Y公司向B市金融机构及其他（金融）机构申请综合授信共计人民币壹佰万元并将为此和债权人签订相应

“授信合同”（以下简称主合同）

，原告根据Y公司的申请及所附文件材料，同意为Y公司就上述授信向债权人提供保证担保。 2020年3月，原告与薛*海等分别签订了九份《最高额抵押反担保合同》，约定：薛*海等自愿以其所有的位于明光市等9处房产为Y公司在2020年3月24日至2025年3月23日期间内向B市金融机构及其他（金融）机构申请综合授信人民币壹佰万元向原告提供最高额抵押反担保，同时办理了抵押登记。 2020年3月，原告与薛*海等分别签订了五份《自然人最高额保证反担保合同》，约定：被告2至被告9自愿为Y公司在2020年3月24日至2025年3月23日期间、2019年1月1日至2025年12月31日期间内向B市金融机构及其他金融机构申请综合授信人民币壹佰万元借款向原告提供最高额保证反担保。 2020年3月29日，原告为Y公司的借款与债权人工商银行B汇通支行签订了《保证合同》，对保证范围、保证方式、保证期间等作了约定。 对应上述保证合同，Y公司与债权人签订了《小企业借款合同》，金额为100万元，实际放款999395.83元，期限6个月。借期到期后，Y公司未能按约还款，债权人于2021年9月29日从原告在其处开立的保证金账户中直接后划799516.66元用于代偿Y公司的到期贷款，并于2021年10月14日向原告送达了《代偿通知书》及《保证责任解除通知书》，原告为追索债权支付律师代理费3万元。 一审法院认为：

案涉《委托保证合同》《保证合同》《自然人最高额保证反担保合同》《最高额抵押反担保合同》等合同均系当事人各方真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按合同约定履行义务。

依据《委托保证合同》的约定，原告履行保证义务后，有权要求被告Y公司偿还代偿的款项及该款利息（即合同约定的代偿费用）。关于原告主张的律师费用问题。原告为实现债权支出律师费30000元，该项费用依约由被告Y公司承担，故对原告要求被告Y公司赔偿30000元律师费损失的诉求，予以支持。 关于原告主张按月利率2%计算利息问题，被告抗辩利息过高。因原告代偿日期为2021年9月29日，起诉日期为2021年11月24日，

参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条的规定，对于原告主张的利息，仅支持自代偿之日起即2021年9月29日按起诉时LPR的4倍计算，

对超过部分不予支持。 一审法院判决： 一、被告BY商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告B融资担保集团有限公司799516.66元及利息（以799516.66元为基数，自2021年9月29日起按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至款清之日止）； 二、被告BY商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告B融资担保集团有限公司律师代理费损失30000元； 三、被告薛*海等对上述第一、二项确定的内容在《自然人最高额保证反担保合同》约定的100万元范围内承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿； 四、如被告BY商贸有限公司未按上述第一、二项确定的期间履行还款义务，原告B融资担保集团有限公司有权对被告李*、薛*海提供抵押担保的房产以拍卖或变卖所得价款分别在最高债权额11万元、20万元、10万元的范围内享有优先受偿权； 五、如被告BY商贸有限公司未按上述第一、二项确定的期间履行还款义务，原告B融资担保集团有限公司有权对被告何*琴、李*付提供抵押担保的的房产以拍卖或变卖所得价款分别在最高债权额10万元的范围内享有优先受偿权； 六、如被告BY商贸有限公司未按上述第一、二项确定的期间履行还款义务，原告B融资担保集团有限公司有权对被告李*满、徐*培提供抵押担保的房产以拍卖或变卖所得价款分别在最高债权额10万元的范围内享有优先受偿权； 七、如被告BY商贸有限公司未按上述第一、二项确定的期间履行还款义务，原告B融资担保集团有限公司有权对被告何*白、许*蓉提供抵押担保的房产以拍卖或变卖所得价款在最高债权额10万元的范围内享有优先受偿权； 八、如被告BY商贸有限公司未按上述第一、二项确定的期间履行还款义务，原告B融资担保集团有限公司有权对被告李*芬提供抵押担保的房产以拍卖或变卖所得价款在最高债权额10万元的范围内享有优先受偿权； 九、驳回原告B融资担保集团有限公司其他的诉讼请求。 B融资担保集团不服一审判决提起上诉，二审法院经过审理后认为： 关于市担保公司上诉主张的利息问题，

《委托保证合同》约定了市担保公司在履行担保义务后，有权要求Y公司偿还代偿的款项及按月利率2%计算的该款利息，该约定系当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应予以支持。市担保公司系由地方金融监管部门监管的融资担保公司，其从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。故一审法院参照新民间借贷司法解释的规定，将市担保公司代偿款的利息计算标准调整为一年期贷款市场报价利率的4倍计算，缺乏依据，应予以纠正。

二审法院判决： 一、维持安徽省B市蚌山区人民法院（2021）皖0303民初5939号民事判决第二、三、四、五、六、七、八项； 二、撤销安徽省B市蚌山区人民法院（2021）皖0303民初5939号民事判决第九项； 三、变更安徽省B市蚌山区人民法院（2021）皖0303民初5939号民事判决第一项为：被告BY商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告B融资担保集团有限公司799516.66元及利息（以799516.66元为基数，自2021年9月29日起按月利率2%计算至款清之日止）。 【法律分析】 上述案件的争议焦点主要在于融资担保公司代偿之后，其有权向债务人追偿的利息标准问题。一二审法院的分歧在于是否应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条的规定，对于原告主张的利息，仅支持自代偿之日起即2021年9月29日按起诉时LPR的4倍计算。 二审法院认为，融资担保公司系由地方金融监管部门监管的融资担保公司，其从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。 2020年12月29日，最高人民法院收到广东省高级人民法院《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的请示》之后正式批复，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等7类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。该批复自2021年1月1日起施行。 另有一个问题是，《自然人最高额保证反担保合同》《最高额抵押反担保合同》的主合同是哪个合同？ 之所以提到这个问题，是因为今天上午接到客户法务的几次法律咨询。问题起源于融资担保公司到房产登记部门办理抵押反担保登记时，登记机关要求必须提供银行的借款合同或者授信合作作为“主合同”，否则就不给办理抵押反担保登记手续。但担保公司给予借款人的担保额度并非仅限于一家银行，也当然不限于一笔业务，并且在一定的额度范围内，可以循环使用。客户担心仅向房产登记部门提交一份借款合同会导致提交登记的银行合同与实际情况不一致，从而影响抵押权的实现。 笔者回答这其实是房产登记部门的思维惯性问题，也是担保公司面临的一个老大难问题。反担保合同的主合同究竟是银行与借款人签订的借款合同，还是借款人与担保公司签订的委托担保合同？ 探讨这个问题，要回到反担保本身。反担保，又称求偿担保，

是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的求偿权而设定的担保。

《民法典》第三百八十七条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法和其他法律的规定。第六百八十九条规定，保证人可以要求债务人提供反担保。 显而易见，在反担保合同中，债权人是担保公司而非银行，所担保的债权是担保公司承担担保责任后实现对主债务人的求偿权，而非银行对债务人享有的借款债权。担保公司一旦代偿，银行与债务人签订的借款债权就因第三方代为清偿而消灭，取而代之的是担保公司对债务人享有的求偿权，民法典新增了债权人对债务人的代位权。

因此，反担保合同的主合同是债务人与担保公司之间的委托保证合同，而非债务人与银行之间的借款合同。

至于房产登记机构非要提供银行借款合同的问题，这是保守惯性思维的产物，也是执法中的教条主义。2007年深圳市发行中小企业集合债，深圳担保中心、高新投、中科智三家担保公司为企业发债提供担保，债券发行人分别向担保公司提供抵押反担保。当时，笔者为了办理抵押登记事宜多次与房产登记机构的工作人员及法律顾问唇枪舌剑，最后在政府、银行的多方协调下，方才在没有提交银行借款合同的前提下办理抵押登记。笔者至今回想起来仍有余悸。 对待房产登记中心的不合理要求，一方面要据理力争，争取说服登记机构的工作人员转变观念，正确适用法律。另一方面，在外部环境难以改变的情况下，可以与债务人、抵押人签订补充协议，明确约定抵押担保合同的主合同，办理抵押登记时向房产登记机构提交的借款合同只是银行债权合同的一部分，对抵押权的效力和行使没有任何影响，债务人、抵押人不得以此提出任何抗辩。 在上述案例中，一审法院查明的事实中虽然将Y公司和债权人签订的“授信合同”简称主合同，但实际上该主合同对应的担保合同是担保公司为Y公司的借款与债权人工商银行B汇通支行签订的《保证合同》，而非《自然人最高额保证反担保合同》《最高额抵押反担保合同》。

因为在一审法院认为部分，仅列举了《委托保证合同》《保证合同》《自然人最高额保证反担保合同》《最高额抵押反担保合同》，并没有列举授信合同。二审法院对一审法院认定的事实基本予以确认。故可以认为，一二审法院皆未认定Y公司与工商银行之间的授信合同为反担保合同的主合同。