虚拟主播在直播过程中的常见表演内容之一包括演唱各类耳熟能详的歌曲，这部分音乐作品除少数属于主播的原创曲目以外，大部分均为由他人填词作曲并演唱的在先曲目，虚拟主播的演唱行为实为一种翻唱行为。由于相关曲目中一般均存在他人的在先权利，主播的翻唱行为同时存在侵犯他人权利的风险。

一、歌曲所涉及的著作权权利

 《著作权法》第3条即对作品的范围进行了列举，其中音乐作为在艺术领域具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，和戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品一同被列入到作品的范畴，受到《著作权法》的保护。《著作权法实施条例》第4条进一步对音乐进行了明确定义，即音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

从上述规定可以看出，音乐作为《著作权法》下的作品之一，受到法律法规及相关规定的保护。

而从细分权利来看，一首歌曲通常将包括4方面的权利：

（一）词作者的著作权，即词作者针对歌曲中的歌词部分享有著作权。

（二）曲作者的著作权，即曲作者针对歌曲中的音乐旋律部分享有著作权。

（三）原演唱者的表演者权，即演唱该歌曲的原唱歌手应享有包括表明身份、保护形象不受歪曲以及许可他人录音录像的表演者权。

（四）唱片公司或发行方的录音制作者权，即对歌曲进行录制的制作者享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。

二、未经许可翻唱时可能侵犯的权利

以V圈中翻唱频率较高的《左手指月》为例，如果虚拟主播在直播过程中希望翻唱该歌曲时，原则上需要同时取得词作者喻江、曲作者萨顶顶、原唱歌手萨顶顶以及唱片公司智慧大狗的许可。而实践中由于逐一寻求授权的难度较大，因此较多音乐人或唱片公司会授权著作权集体管理组织对其版权进行对外授权，相关制度介绍可见《直播付费使用版权音乐的法律基础及后续展望》。

若在未取得授权的情况下，在直播中翻唱相关曲目则有可能侵犯相关权利人的以下权利：

（一）表演权：表演权是指公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。若虚拟主播在直播过程中未取得词曲作者的授权，而通过播放伴奏并亲自演唱歌曲的形式在直播间表演相关曲目的，则将有可能侵犯词曲作者的表演权。

（二）表演者权：表演者权是指表明演唱者身份等权利。若虚拟主播翻唱的歌曲属于某某原唱或他人翻唱版本，虽然在演唱时并不一定会播放原唱，但其若沿用了他人的唱法或特定的演绎方式，则将仍有可能侵犯原歌手的表演者权。

（三）信息网络传播权：信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。对于歌曲整体而言，其发行方一般享有相应的信息网络传播权；虚拟主播无论是通过直播还是投递切片的方式，对部分歌曲进行翻唱时，则同时将侵犯发行方对于歌曲整体的信息网络传播权。

除上述具体的权利类型以外，北京互联网法院在2020年6月审结的一起涉及斗鱼直播翻唱侵权案件中，进一步依据修改前的《著作权法》对翻唱行为所侵犯的权利情况进行分析，认为：“在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为应纳入著作权法第十条第(十七)项规定的其他权利的控制范围。本案中，涉案网络主播在公开直播过程中演唱、吹笛子、播放伴奏带等行为，均落入原告著作权中他项权的控制范围。”

三、直播翻唱不属于合理使用的情形

《著作权法》第24条同时赋予了为个人学习、研究或者欣赏等目的可以不经著作权人许可且不支付报酬的合理使用情形。

而从虚拟主播直播的场景来看，虽然其演唱歌曲的行为并未与观众的打赏金额直接挂钩，与演唱会等场景中观众直接付费购买演唱的情况存在一定差异，但由于直播本身即属于商业性的营利行为，在直播过程中的翻唱行为无论如何均难以用合理使用来规避一定的风险。另一方面来看，即使存在关于所有打赏通道的公益直播情况，但由于直播活动的公开性，其行为特性也与为个人学习欣赏的情况相距甚远。

四、未经许可翻唱可能承担的赔偿

侵犯著作权的行为属于《民法典》中侵权行为的一种，原则上应当按《民法典》第1182条的规定，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益、被侵权人因此受到的损失或双方协商确定的金额进行赔偿。

但在实践中，上述金额往往难以确定，此时可考虑通过参照音集协或音著协发布的演出授权金额确定侵权赔偿金额。以中国音乐著作权协会公布的现场表演收费标准为例，在互联网上使用其管理的音乐作品，采取基本费用+收入分成的方法收取使用费，其中基本费用为每首歌200元/年，加上按广告收入的 5% 支付使用费。

同时，北京市互联网法院亦于2020年4月发布了《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，可供参考的赔偿金额计算标准为：

（一）复制、发行、在线播放的基本赔偿标准

被告未经许可以音像制品的形式复制、发行涉案音乐作品或者在线播放涉案音乐作品，无其他参考因素时，原告为词、曲著作权人的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于600元，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%；原告为录音制作者的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于2000元；原告为表演者的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于400元。

（二）公开现场表演的基本赔偿标准

被告未经许可将涉案音乐作品非免费现场表演的，现场表演的门票收入能够确定的，可以门票收入除以现场表演的歌曲数量为基数，以该基数的5%至10%酌情确定赔偿数额，每首音乐作品的赔偿数额不少于3000元，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%。无法以上述方法确定赔偿数额的，可以综合考虑演出现场规模、演出性质、演出场次等因素，按照每首音乐作品不少于3000元确定赔偿数额，其中词、曲著作权人赔偿占比为40%、60%。

五、平台应当承担的责任

《民法典》第1195条同时规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

但在直播场景中，平台的责任并不仅限于提供传输或储存等网络服务提供者的基础服务，而存在更进一步的组织及分享收益的地位。在上述提及的斗鱼翻唱案件中，法院判决平台最终承担赔偿责任的原因有以下3点：

（一）主播通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，平台的服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。

（二）平台享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。

（三）平台不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。

六、结语

从上述分析意见可以看出，目前主播在未获许可翻唱的情况下确实存在较大的侵权风险，但该侵权行为实则并非主播故意而为之，且原定出台的《直播中使用录音制品付酬标准》也由于各种原因最终无法落地，导致了主播陷入了“希望付费却无渠道”的境地，后续也只能期待相关平台能与协会及时达成合意，保护好各方的利益。