律师：销售假冒注册商标的商品未遂，如何计算非法经营数额？

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

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关键词：销售假冒注册商标的商品罪 犯罪未遂 非法经营数额 刑事辩护 律师

根据《知产解释》的规定，假定被追诉人已销售的货物金额未达五万元，未销售的货物金额未达十五万元，但已销售货物的金额加上未销售货物的金额在十五万元以上的，则能以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）入罪。另外，对于未销售货物金额与已销售货物金额均达到入罪数额标准的，法院则在处罚较重的法定刑或同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

可以这样理解，假定未销售货物与已销售货物的金额均未达到入罪标准时，金额可以进行相加，金额在十五万以上的，以未遂论处。假定已销售货物金额在五万元以上，未销售货物金额在十五万元以上的，即已销售部分非法经营数额与未销售部分的非法经营数额分别都能构成犯罪，此时金额不能相加。

问题来了，假如已销售货物金额不到五万元，而未销售货物金额已达十五万元，此时是否应当将两部分数额相加后再予以量刑？

有人认为将两部分数额相加后量刑既包括已销售货物与未销售货物均未单独构罪的情形，也包括两者均单独构罪的情形。因此，对上述假设应当是相加后予以量刑。

笔者认为上述观点存在一系列诘难，难以自圆其说，最明显的是其有失量刑平衡。假定甲已销售货物金额为5万元，未销售货物金额为23万元，两部分均已达到了入罪的数额标准，法律规定对两部分金额是不能相加的，因销售货物金额达5万元的，法定刑在3年以下有期徒刑，未销售货物在15万至25万之间的，法定刑也在三年以下有期徒刑，故甲的法定刑在3年以下有期徒刑。

现在把条件改一下，假定已销售货物金额仅为4万元，而未销售货物金额为23万元，已销售货物金额未达入罪标准，按照上述观点，将两者相加后再予以量刑，则4+23=27万，法定刑在3到10年有期徒刑。

我们心细琢磨，如此量刑必然是不合理的，从社会危害性上来分析，甲是已经销售了5万元假冒商品，乙仅销售4万元，甲所造成的社会危害性明显大于乙，但甲的刑罚却低于乙，此乃量刑之失衡。

由此，《知产刑事案件意见》第八条第一款第二项规定的假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，仅且指已销售与未销售部分均未达入罪条件，相加后才达到十五万以上的情形，不包括已销售货物金额未达5万，未销售货物金额在15万元以上的情形。