自由与法律（《民主新论》11章读书笔记）
自由
并不是一个很好确定的标签，为了便于讨论，这里的自由只针对政治领域里的自由，即政治自由。
什么是（政治）自由?
霍布斯在《利维坦》第21章里这样写到
自由权，或自由，从根本上来说，其含义就是不存在……行动的外部障碍。
从这个定义理解自由，就其特征而言，就是免于限制。我们将其定义为“消极自由”，或者说，免于限制的自由。
为什么要将自由理解为“免于限制的自由”？很多人从这个角度出发理解自由，就会觉得自由是个坏的东西。因为它代表一种“无政府主义”的倾向，代表随心所欲和不受限制。事实上，这是对“免于限制”的一种误解。限制，指的并不是“每个人所受的一切限制”（如果这样理解，就相当于又回到了霍布斯所说的各自为战的自然状态，那我们追求自由还有什么意义呢？）而是指的“剥夺公民自由的任意权力”，即我们所要求的政治自由，是抵制任意的和无限制的（绝对）权力，使被统治者能够有效地防止统治者滥用权力，滥施暴政，这才是政治自由的内涵所在。
免于限制的自由是不是完全等同于自由呢？直到现在为止，我们也只理解了“自由的一半”。既然自由有“消极自由”，那么与此对应也应该有“积极自由”。如果说消极自由强调一种“防卫性”的特征，那么积极自由则侧重表达“有条件的”这一倾向。积极自由是一种促进个人发展的自由，我们不仅要防卫权力对我们的侵犯，同时还要创造条件让我们能更好地进步发展。如罗斯福强调在原有的自由主义和权利原则上，提出四大自由和新的权利法案：
四大自由是言论和发表意见的自由，每个人得以以自己的方式崇奉上帝的自由，不匮缺乏的自由和不虞恐惧的自由。
其中前两条原则属于消极自由的范畴，而后两条自由原则更有积极自由的色彩。（当然，罗尔斯的《正义论》讲积极自由论述得更为出色，这里不细说了）。书中采取的是另一种表达方式。
免于限制的自由=独立（服从最低限度的外部限制）+隐私（悄悄地求诸自身的选择）
相对应着“行动的自由”=能力（对有效选择的扩张）+机会（可供选择的范围内实现选择）+权力（进行有效平等的自由选择的条件）
有一个问题在于，两种自由的关系是什么？很明显，消极自由是积极自由的条件和前提，而积极自由是消极自由的结果。古典自由主义的消极自由理念是一切自由的先决条件。或者说，一定是先有消极自由再有积极自由。假如本末倒置，国家权力以积极介入社会和个人领域创造各种促进发展的条件，但却缺乏相应的防卫机制来保障公民的消极自由，就会造成公民对自由的认识缺失。形成一个家长制的全能主义社会。哪里存在大规模的政治冷漠，哪里的政治自由就容易丧失。等到政治权力的滥用对公民的生命、自由和财产进行侵犯时已经悔之晚矣。如洛克所言：
如果人们在完全处于暴政之下以前没有逃避暴政的任何办法，他们就不能免遭暴政的迫害。
因此，他们不但享有摆脱暴政的权利，还享有防止暴政的权利。
那么，我们如何才能得到政治自由呢？从梭伦时代到今天，人们孜孜以求的办法就是服从法律而不是服从主子。《政府论》下篇第六章更是直接指出“没有法律的地方就没有自由”，法律的目的就在于约束国家权力和保障公民权利，也就是保护我们的政治自由。
但是有了法律就一定能保障政治自由吗？法律的存在最多是能算是实现政治自由的必要而非充分条件。我们要寻找一种能够正确发挥法律作用的方式（或者叫法律保护）来保证我们的政治自由。那么有哪几种方式呢？一般而言，有三种，即古希腊的方式（立法者统治）、罗马的方式（法治）以及宪政制度。
不过在分析这三种制度之前，应该先讲一点法律的形式和内容规范。便于我们更好地理解如何选择法律的保护方式。法律，在发展的过程中不在被单纯地当作某个主权者推行的一般法规（即形式上的法律），而被认为是体现并表达了社会的正义感的原则（即内容和价值层次的法律），法律，应当与社会的正义感所联系在一起而不是仅仅代表某个集团或者阶层的利益。孟德斯鸠也说：
在法律限定之前已经有了产生公共关系的可能...因此我们应当承认，在人为法确定之前已存在公正。
社会的正义感应当作为评判法律的内容标准。即使单从立法的程序上来讲，它符合法律的性质，但如果它违背了社会的正义，那就不能称其为法律，因为它只是统治的工具而保证不了公民的政治自由。
所以，立法者统治并不被作为保证政治自由的首选。有人甚至把立法者统治称之为“披着法治外衣的人治”，因为从实践角度来讲，法律并非既定，所以它必须要被创制。那么法律就是由立法机构制定的成文法规所组成。问题在于，立法者按照程序创制的法律是我们一定要接受的吗？哪怕是专制暴虐的法律，也能通过正式的立法程序制定出来，并以法律的名义施以巧妙的暴政，那这样的法律又如何得以保障我们的政治自由呢？而且，立法者统治会导致一种可怕的“法律膨胀”，试想，立法者处于治理的需要会制定各种各样的、繁多的法律。塔西佗说：“国家愈遭、法网愈密”因为法律泛滥使得法律贬值，败坏法律的质量和确定性，这样的法律又何以发挥它的作用呢？
接下来讲讲法治，法治相对于立法者统治，优点在于法律的制定色彩并不多，更像是法官发现的。在日积月累的法律判决中发现而不是创制法律，因此它更能体现社会的正义感，更关注法律的内容和价值意义。这似乎更像英国的法治传统。但这似乎也存在两个问题，如果我们完全以现有发现的法律来保障政治自由，那就忽视了立法的补充作用。因为发现的法律肯定比创制的法律要少，单纯依靠发现的法律保护政治自由对于我们而言是一种很不方便的状态。同时，法官发现法律并执行法律，但法官也可能自视自己为法律的创制者而非发现者，如果法官如同立法者统治中的立法者一般不再发现法律，而是将自己的意志贯彻进法律，成为法律的操纵者。那这将是比立法者统治更为恐怖的统治，哪怕立法者制定暴虐专制的法律，仍然需要法官执行（法官或许还可以制约）但当立法权与司法权将结合时，不容多说，自由必将荡然无存。
最后讲一点宪政制度，宪政制度取立法者统治与法治之长处，平衡人治与法治之方法。其一，宪政制度承认立法者的统治，宪政制度下对政治自由的保障必须依靠法律的创制。但是为了解决形式立法的问题。立法者需整合司法机关的法律发现（体现社会正义的法律）作为创制法律的基础。先限制立法的方式，必须设立公正、严格和正式的立法程序，专制而暴虐的法律将不能通过立法程序，后限制立法范围，使任何法律都受到宪法的限制。以宪法保障公民的政治自由，那其他在其之下的法律对政治自由就无侵犯的可能。其二，以宪政制度将法治置于宪政的结构中，尤其是司法独立的设置，司法独立即司法独立于政治，即使为了保证司法不受政治影响，保证司法的公平正义。也是为了使司法不干预政治，避免“法官统治”的威胁。这里写得会有些复杂，简而言之，宪政制度实现了免于限制的自由的宪法化，并以此作为保护我们政治自由的方式。
结尾抄一点原文吧：
只有法律之下的自由，只有作为与个人无关的调整手段的宪政制度（中间其实还讲了一点卢梭的法律之上的观念，确实没时间写了），才是并将是自由社会的捍卫者。
