预查封的房屋，开发商能否行使约定解除权？

作者：李明月

出品：高云合同

 

此前，笔者写过一篇《购房者断供后，承担阶段性担保的开发商要如何救济？》的文章，其中也提到了对于预查封的房屋，开发商能否在房屋买卖合同有明确约定的情形下主张解除合同收回房屋。对此，不同地方的法院有不同的裁判观点。

 

针对“预查封的房屋，开发商能否行使约定解除权？”的问题，笔者认为房屋被预查封，并不能阻碍开发商行使约定解除权。

 

理由一：预查封的对象是购房者所享有的要求开发商交付房屋、转移权属的权利，并非物权，是一种债权请求权。

 

2004年2月10日，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项创设了“预查封”："人民法院可以对尚未进行房屋所有权登记但办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封。"

 

《民法典》第二百零九条明文规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。"

 

从该条的文字表述，我们可以得知预查封适用的对象是：尚未进行房屋所有权登记但办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，是仍然登记在开发商名下的房屋。商品房买卖合同登记备案制度仅为房地产行政主管部门对房地产市场监管的一种措施，该备案登记并不能产生物权的效力。

 

理由二：现行有效的法律并未明确规定案涉房屋被预查封的，开发商不能解除该房屋买卖合同。

 

首先，在合同有明确约定的情形下，开发商享有行使约定解除权的权利。《民法典》第五百六十二条明确规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的是由。解除合同的是由发生时，解除权人可以解除合同。”

 

其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条规定："被执行人就查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行行为，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。"

 

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百七十九条第一款规定："在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。"

 

上述规定对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止当事人不以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础法律关系依法变更的权利。

 

理由三：解除争议房屋的买卖合同才能真正解决开发商、购房者以及预查封案件申请执行人之间的纠纷，提高法院解决纠纷的效率。

 

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十六条规定：“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。”

 

根据上述条款的精神，只有商品房登记至被执行人名下之后，才能正式查封，经正式查封的商品房，执行法院才能予以处分。因此，在预查封还没有转为查封的前提下，人民法院不可对预查封的商品房直接拍卖。

 

试想，开发商承担阶段性担保责任向银行代偿后，在购房者没有偿还完毕全部代偿款之前，开发商有权拒绝将房屋登记至购房者名下，相应的，预查封就始终停留在预查封阶段，不能转为正式查封，不能进入拍卖、变卖程序，相应地开发商、预查封案件申请执行人的债权也就无法得到实现，购房者的债务也无法得清偿。而一旦解除合同，同时依据相关法律规定，开发商必须将购房者支付的首付款退还至相关执行法院。

 

这样，不仅没有损害预查封案件申请执行人的利益，更是一定程度上解决了多方的问题：对开发商来说，债权得到了实现，其他申请执行人也可以实现部分债权，购房者也偿还了部分债务，减轻了压力，可以说是多方共赢的局面，也符合法院解决矛盾的目标。否则，就会出现多份生效法律文书仅仅停留在纸面上，不能真正解决任何人的问题。

 

综上笔者认为，不论是从法律规定的角度出发，还是从实际解决矛盾纠纷的角度出发：预查封的房屋，开发商有权行使约定解除权。

 

李明月，公司业务、建设房地产及民商事纠纷等领域执业律师

 

高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等12本法律实务畅销作品。