北京刑事辩护律师刘高锋：谈高价销售保健品是诈骗罪还是民事欺诈
北京刑事辩护律师刘高锋：谈高价销售保健品是诈骗罪还是民事欺诈
销售商品就存在利润，那么高价销售保健品是否构成诈骗罪？其实，高价销售保健品是否构成诈骗罪应当遵循刑法关于诈骗罪的认定规则，即要求行为人的行为同时具备目的和行为的基本特征。其中，目的就是非法占有他人财物的目的，而行为则是指实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为。对于被害人而言，行为人实施的行为已经使其陷入错误认识，进而处分了财物。结果就是使被害人遭受了财物损失。
其实，这就是诈骗罪的基本犯罪逻辑，即具有非法占有目的的行为人实施了诈骗行为（虚构事实或者隐瞒真相）→被害人陷入错误认识并处分了财物→行为人获益而被害人遭受损失。
在保健品销售行为涉嫌诈骗罪的案件中，行为人是否具有非法占有的目的、其行为是否属于诈骗行为等是辩护律师应当重点关注的焦点。而在阅卷过程中，辩护律师跳出惯性思维和找寻证据瑕疵则是辩护的基础。
一、保健品诈骗案件中常见行为的性质认定
（一）会议营销模式的性质
在保健品诈骗案件中，行为人往往会成立公司并组建营销团队。该系列行为本身属于正常的生产经营行为。尤其是销售类公司，其销售模式往往采用电话+会议的营销模式。客观讲，该种模式本身不会涉及犯罪。
与会议营销相配套的是话术，而话术本身亦属于生产经营活动的正常行为。所谓话术往往是由公司某些负责人编制的销售技巧类语言。制定话术后，由专人对销售人员进行培训，销售人员据此开展营销行为。可以说，会议营销、话术等属于公司在开展生产经营过程中常见的经营行为，其本身不应当被定义为诈骗行为。
（二）冒充医生或专家的行为
为了达到销售的效果，公司往往会组织相关人员以医生或者专家身份参与诊断，进而实现销售产品的目的。通常而言，无论医生还是专家都应当具有专业知识，且医生也应当具有医师执业资格。但是，在实践中，公司会安排人员冒充医生或者专家给被害人进行诊断，由此使被害人误认为自己身体处于非健康状态，从而购买了商品。
无论冒充有资格或者有专业知识的人员还是由此人冒充彼人，“冒充”本身就是虚构行为。在保健品诈骗案件中，这种行为肯定作为公诉机关重点指控的内容，以证明行为人实施了诈骗行为。
（三）夸大功效的行为
保健品销售中的核心是保健品。保健品的功效又是认定保健品是否具有保健功效的核心。所以，行为人在销售保健品时往往会夸大产品功效。这种行为往往被认定为诈骗行为。
刑事辩护律师在审阅卷宗和应对公诉机关指控时应当清醒地认识到，任何销售行为均存在刻意夸大功效的情形存在，只不过是程度问题。所以，不能简单地将夸大了产品功效的行为等同于诈骗罪中的诈骗行为。
（四）销售“三无”产品的行为
如前所述，销售行为的核心在于产品。如果产品属于正规厂家生产的符合标准的产品，即使存在高价销售行为，也不能与犯罪划等号。但若是“三无”产品，则不仅仅是涉嫌构成诈骗罪的问题，也涉嫌构成销售伪劣产品罪等问题。在实践中，往往会择一重罪定罪处罚。
（五）伪造检测报告的行为
该行为实质上与冒充医生或者专家的行为相关。通常而言，如果仅仅由医生或者专家给予诊断或者建议不足以使被害人相信。为此，就出现了伪造检测报告的情形。
行为人伪造检测、诊断报告等行为属于典型的虚构事实的行为。公诉机关往往会就此做着重的强调，以认定行为人具有非法占有的目的，实施了诈骗行为。
二、律师辩护
犯罪的认定应当经过犯罪构成要件的符合性（该当性）、违法性和有责性的评价后才能认定构成犯罪。其中，犯罪构成要件的符合性是根本。在诈骗罪中，首先应当认定行为人具有非法占有的目的。而非法占有目的的认定需要通过行为人的系列行为推断确定。所以，对于行为人的行为人审查就是关键。
（一）正常的生产经营行为、民事欺诈行为还是诈骗行为
销售保健品本身属于正常的经营行为，不构成犯罪。所以，需要将其与经营型诈骗犯罪进行区分。而区分的关键之一在于对保健品合格与否的审查和认定。如果保健品是正规厂家生产且合格的产品，即使存在高价销售的行为，也不能将其与诈骗罪划等号。
除产品真实之外，另一问题的关键在于行为人是否实施了系列的诈骗行为，包括冒充医生或专家诊断、伪造检测报告以及夸大保健品的功效等手段。如果行为人实施了系列行为，往往会使本来无需购买产品的被害人购买了产品，由此被认定为具有非法占有的目的。
辩护律师开展辩护时，应当着眼于整案。比如，综合审查被害人有没有陷入错误认识。如果被害人多次购买货物或者根本无人报案，抑或产品确实有显著功效的，也不必然被认定构成诈骗罪。还有，如果行为人制定了正常退换货流程，且提供售后咨询服务，并且行为人也确实按照此制度执行的，就不能必然得出行为人构成诈骗罪的结论。
1.以无充有的行为会被认定构成诈骗
行为人是否具有非法占有的目的直接体现在具体行为表现之中。首先需要说明的是高价不等于非法占有的目的，更不能认定为诈骗行为。其次，审查产品是否具有宣传功效和价值。如果产品属于“三无”产品或者根本没有保健的功效而被虚构具有强大的功效，比如江苏省常州市中级人民法院（2020）苏04刑终356号蔡兰清、袁静等诈骗二审刑事裁定书查明，行为人谎称所销售的“覆膜365”产品有防癌、抗癌功效等情节，并认定行为人具有非法占有的目的，最终维持了认定行为人构成诈骗罪的原审判决。
2.夸大宣传功效的属于民事欺诈
严格区分民事欺诈与刑事诈骗行为。认定属于刑事诈骗行为是基于产品本身完全不具备相应功效的情形。如果产品具有某种功效，比如只是程度上的夸大，则可能属于不正当竞争行为或者民事欺诈行为。比如在上海赫谷生物科技有限公司诉上海市工商行政管理局行政处罚决定案中，徐汇区人民法院认为，行为人“对花旗系列保健品的功效进行虚假宣传”属于消费欺诈行为。
（二）被害人是否陷入错误认识
在有些案件中，被害人购买产品后认为产品有效果而进行二次购买或者多次购买。这种情况下，能否认定被害人已经陷入错误认识呢？第一审查报案人数。如果在整个案件中，没有人或者仅有极少数被害人认为被诈骗而报案，则需要综合审查被害人是否陷入错误认识。第二审查被害人的陈述。如果被害人陈述认为产品本身具有一定的功效，且对于某些疾病或者身体机能有提高抗免疫作用，行为人只是夸大了功效的，辩护律师应当着重在被害人陷入错误认识方面梳理证据和发表意见。
（三）案发前退换货数额的扣除
行为人在开展销售活动时制定了退换货机制。辩护律师除了需要审查此种情况是否属于犯罪之外（即不具有非法占有的目的），还需要进一步审查案发前退货数额扣除的问题。案发前已被追回的被骗款项应予扣除（见《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案件如何认定诈骗数额问题的电话答复》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》等）。而案发前退货数额也应当予以扣除。
如果存在退货情形的，则对于案发前退货的数额应当查清，且应当将该退货部分对应的数额予以扣除。诈骗罪是财产型犯罪，犯罪数额对于认定犯罪具有决定性作用。所以，如果能够排除案发前的退货数额，在有些案件中能够实现无罪的辩护效果。
当然，辩护律师在开展辩护时除了按照诈骗罪犯罪逻辑开展辩护之外，更多的在于质证环节的证据之辩。比如查获的保健品有没有封存、能否证明举证的保健品来源等，如果不能证明或有瑕疵，则不能确定地认定行为人销售的产品就是举证的产品。
案卷是认定案件事实的依据，辩护律师在阅卷时应当批判性的审查在案证据。只有如此，才能查明案件事实，也才可以认定行为的性质、查明犯罪数额以及犯罪地位等实体问题。
