劳务派遣用工关系中的用工管理风险 | 善世服务外包

案  情：  

某公司与某劳务公司有劳务派遣合同关系，2014年12月1日，某劳动者X与某劳务公司签订《劳动合同》，某劳务公司按照其与某公司的“劳务派遣协议”将某劳动者X派遣至某公司处工作，工作岗位为厨师，工作地点为巴基斯坦，工资为：7500元/月，合同期限为2年。2016年12月1日，某劳动者X与某劳务公司再次签订期限为2年的《劳动合同》。

 

2017年2月，某劳动者X被派往某项目，因某劳动者X在工作期间表现较差，不能达到某公司的工作要求，某公司决定将某劳动者X退回某劳务公司，2017年3月13日，某公司通知某劳动者X与新派厨师进行工作交接后2月16日回国（已为其订购该日机票），但某劳动者X在接到交接工作的通知后不服从管理，以各种强硬手段坚决要求当日离开，考虑到当地特殊安全情况，项目部在3月13日派车将其接出项目部。某公司出具了情况说明用以证明某劳动者X违反公司规章制度。3月22日，某公司以某劳动者X严重违反公司规章制度为由向某劳务公司发出了退回某劳动者X的函件，某劳务公司电话通知某劳动者X签署《解除劳动合同通知书》，但某劳动者X拒绝签署，故某劳务公司在2017年3月31日通过邮寄方式向某劳动者X发出该通知书。

 

2017年10月23日，某劳动者X以劳动合同的解除系违法为由向某市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“1.确认申请人与某劳务公司2014年12月1日至仲裁裁定之日存在劳动关系。2.裁决某劳务公司从2017年4月1日按某市最低工资标准1380/月支付申请人无工作期间工资至仲裁裁定之日。3.裁决某劳务公司、某公司支付申请人2014年12月1日至2017年3月31日工资差额部分19600元。4.裁决某劳务公司、某公司支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金37500元。5.裁决某劳务公司、某公司支付申请人2016年3月1日至2017年2月休息日加班工资32068.97元。6.裁决某劳务公司、某公司支付申请人2017年未享受带薪年休假工资689.66元及经济赔偿金689.66元。7.裁决某劳务公司、某公司返还申请人2014年12月1日至仲裁裁定之日应由某劳务公司、某公司缴纳而由某劳务公司、某公司从申请人工资中扣除的社会保险部分。8.裁决某劳务公司、某公司为申请人出具失业保险证明手续，并为申请人办理社会保险档案转移手续。”该案经过某市仲裁调解结案。

 

分  析： 

本案法律关系为：劳务派遣用工合同产生的劳动纠纷。在三方的法律关系中，某劳务公司与某劳动者X存在劳动合同关系，某劳务公司与某公司为劳务派遣合同关系，某公司与某劳动者X系用工单位与派遣劳动者的关系。

 

在用工中出现劳动者违反用工单位规章制度的情况下，不得擅自将劳动者退回用人单位，否则就会存在巨大的用工风险。就本案来说，分析如下：

 

（一）关于经济赔偿金 

 

支付赔偿金的关键是合同是否系合法解除。需要用人单位举证证明：某劳动者X存在严重违反公司规章制度的行为（实体上）、公司的规章制度制定程序合法以及解除程序合法（程序上）。

 

某劳务公司以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，首先需要证明公司规章制度对严重违反的纪律的行为有明确具体的规定；其次，根据《劳动合同法》第四条，还要证明该规章制度必须经过法定民主程序制定，并且已经公示给了某劳动者X（所谓法定民主程序就是职工代表大会或者全体职工讨论，如用人单位不能提供证据证明规章制度经过职工大会讨论，即使该规章制度已经出示给了员工，则其合法性和有效性仍然不足）；再次，用人单位还需要证明某劳动者X的行为是严重的行为（对于达到何种程度为严重，则属于劳动仲裁机构和法院自由量裁的范畴）。根据本案证据显示，某公司没有相应的制度限定劳动者X擅自离开工作岗位，不服从管理的行为系“严重违反公司规章制度”的行为；没有规章制度经过公示的证据；没有某劳动者X不服从管理的行为证据；仅有某公司单方面出具的情况说明作为证据，在实体和程序上都存在缺失，故某劳动者X要求经济赔偿金的请求可能会被劳动仲裁机构支持。

 

（二）被派遣劳动者在无工作期间发放最低工资 

 

根据《劳动合同法》第五十八条：“……被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”如果某劳务公司与某劳动者X未及时解除合同，则在其劳动合同有效期内的无工作期间是需要支付最低工资的。

 

（三）事实劳动关系与工资差额 

 

在劳务派遣合同关系中，为劳动者购买社保、发放工资、进行管理均为用人单位的义务。而在在本案中，某公司直接向劳务派遣劳动者发放工资，不符合劳务派遣劳动关系的法律要件，故需要某公司与劳务派遣公司在双方的派遣协议中约定代发工资事宜并出具委托付款的委托书，以免被法院认定为事实劳动关系[1]。同时，工资发放时最好只向劳动者的一张银行卡发放，以免向多张卡发放无法真实反映工资发放情况。本案中出现劳动者主张工资差额系因其劳动合同中约定的工资金额与其实际发放在工资卡上显示的金额不一致造成的。

 

（四）加班工资 

 

加强公司的加班审批制度的规范是非常重要的，公司安排平时和法定节假日劳动者加班的应支付加班工资，休息日加班的按照法律的规定给予调休或支付加班工资。公司安排劳动者加班应制定加班的审批程序，劳动者进行了加班，如果公司不能证明已经支付了加班工资或者安排了调休就存在败诉的风险。

 

（五）带薪年休假 

 

公司的带薪年休假审批制度也需要进行规范，根据法律规定应当享有带薪年休假的，不应当免除。对于特殊岗位，如本案的厨师岗位，其出勤天数远远低于标准工时制的员工，但是无法区分正常工作休息与法定应休年休假的时间，所以需要申请年休假及相关审批手续的证据。

 

通过本案，公司只有尽快规范用工管理，才能将存在的法律风险降到最低。