2020法硕-刑法-13-破坏社会主义市场经济秩序罪


13-破坏社会主义市场经济秩序罪
概念
指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为。
构成特征
客体:社会主义市场经济秩序
客观方面:违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为
主体:个人和单位都能够成立。
本章是单位犯罪最多的一章。
本章前两节和后两节:
第 1 节“生产销售伪劣商品罪”
第 2 节“走私犯罪”
第 7 节“侵犯知识产权罪”
第 8 节“扰乱市场秩序罪”
第 6 节“妨害税收征管罪”
除“抗税罪”外都可由单位构成
主观方面:多数由故意构成,也存在少量过失犯罪(如出具证明文件重大失实罪)
分类
生产销售伪劣商品罪
生产销售一般伪劣产品罪与和生产销售特殊伪劣产品罪的关系
一般罪名
生产、销售伪劣产品罪(数额犯)
第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
概念
指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在 5 万元以上的行为
要件
客体
国家对普通产品质量的管理制度。
客观方面
生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规,生产、销售伪劣产品的行为
① 掺杂、掺假
② 以假充真
③ 以次充好
④ 以不合格产品冒充合格产品销售金额达 5万元以上
伪劣产品 尚未销售, 货值金额达到15万以上的, 以生产、销售伪劣产品罪( 未遂) 定罪处罚
主体
年满16 周岁具有刑事责任能力的自然人
单位可构成本罪。
主观方面
故意,一般具有非法牟利的目的
要点
实施生产、销售其他特殊伪劣商品,不构成相关犯罪,但是销售金额在5万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚
实施生产、销售其他特殊伪劣商品,构成相关犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚
法条竞合犯-重法优于轻法
知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而 为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等 便利条件,或者提供制假生产技术的, 以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处
实施本罪,又以 暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪(妨害公务罪)的,依照 数罪并罚的规定处罚
特殊罪名:
行为犯-2个
生产、销售假药罪
第一百四十一条 生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
(《刑法修正案(八)》将本罪由危险犯修改为行为犯)
要件
客体
复杂客体,既侵犯国家对药品的管理制度,又侵犯不特定多数人的身体健康权利。
客观方面
生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规,生产、销售假药的行为。
主体
个人和单位,包括假药的生产者和销售者。
主观方面
故意,一般出于营利目的。
要点
实施本罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪,依照数罪并罚的规定处罚
生产、销售有毒、有害的食品罪
第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。
构成要件
客体
复杂客体,即国家对食品卫生的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全。
客观方面
违反国家食品卫生管理法规,在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
主体
一般主体,自然人、单位
主观方面
故意,明知是有毒、有害的非食品原料,而掺入自己生产、销售的食品中,或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售
危险犯两个
生产、销售不符合安全标准的食品罪(《刑法修正案(八)》修改)
第一百四十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
生产销售不符合标准的医用器材罪
第一百四十五条 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
结果犯四个
生产、销售劣药罪
第一百四十二条 生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。
生产、销售不符合安全标准的产品罪
第一百四十六条 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪
第一百四十七条 生产假农药、假兽药、假化肥,销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子,或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子,使生产遭受较大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪
第一百四十八条 生产不符合卫生标准的化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
法条竞合的处理
生产销售八种特殊伪劣产品之外的其他产品,销售额达到 5 万元以上的,构成生产销售一般伪劣产品罪
未达到 5 万元以上的,不构成犯罪。
生产销售八种特殊伪劣产品,不一定构成生产销售特殊伪劣产品罪,可能存在三种情况:
符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件,销售额没有达到 5 万元以上的,构成该种特殊伪劣产品罪。
不符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件,销售额达到了 5 万元以上的,构成生产销售一般伪劣产品罪。
第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
既符合某种特殊伪劣产品罪的成立要件,同时销售额又达到了 5 万元以上,同时构成生产销售一般伪劣产品罪以及某种特殊伪劣产品罪的,择一重罪处罚。
第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
实施本节之罪,同时构成假冒注册商标、假冒专利、侵犯著作权、虚假广告、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,属想象竞合犯或牵连犯,择一重罪处罚。
走私罪
走私普通货物、物品罪与走私特殊物品罪(9 个)的界限:主要是对象不同。
例外:
走私贵重金属罪、走私文物罪:仅指走私出境的行为
将这两类物品走私进境的,按走私普通货物、物品定罪
走私废物罪:仅指走私进境的行为
走私出境以走私普通货物物品定罪
一罪与数罪问题
第一百五十七条 武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。
以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。
按一罪处理的情形:武装掩护走私的,从重处罚,不并罚
以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪与妨害公务罪并罚
注意:暴力、威胁方法抗拒缉毒的,不并罚。
对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿特殊货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚
构成数罪的,实行数罪并罚
重点注意以下犯罪:
走私普通货物物品罪
第一百五十三条 【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百五十四条 【特殊形式的走私普通货物、物品罪】下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚:
(一)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;
(二)未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的。
第一百五十五条 【间接走私行为以相应走私犯罪论处的规定】下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:
(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的;
(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。
偷逃应缴税款在10 万元以上才构成犯罪
走私方式
直接走私
绕关:未经批准,不经过国家设立海关的地点,非法运输、携带物品进出国(边)境。
瞒关:通关时不如实申报。
变相走私
未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等 保税货物,在境内销售牟利
未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定 减税、 免税进口的货物、物品,在境内销售牟利
间接走私
直接向走私人非法收购走私进出口的其他货物、物品, 数额较大
在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明
要点
以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪,实行数罪并罚。
装掩护走私的,以相应的走私犯罪定罪,适用走私武器、弹药罪的法定刑从重处罚。
在一次走私活动中,走私多种对象的,不属于想象竞合犯,应数罪并罚。
司法解释:在走私的货物、物品中藏匿武器、弹药、文物、废物等,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。
与走私罪犯通谋(包括事先和事中),为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。
为了走私普通货物、物品,向海关工作人员行贿,按司法解释,应以情节特别严重的走私普通货物、物品罪一罪论处,不再与行贿罪并罚。
走私武器弹药罪
必须是走私真的武器弹药
走私管制刀具、仿真枪支,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚
走私淫秽物品罪
必须以牟利或传播为目的。
妨害对公司、企业的管理秩序罪
非国家工作人员受贿罪(必须为他人谋取利益):主体只能是公司、企业或其他单位中的工作人员,否则定普通受贿罪。
第一百六十三条 【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
对非国家工作人员行贿罪:对象只能是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员,否则定普通行贿罪。
第一百六十四条 【对非国家工作人员行贿罪;对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
国有公司、企业、事业单位人员失职罪
第一百六十八条 【国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。
与玩忽职守罪的区别:主体不同,后罪的主体是国家机关的工作人员。
国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪:
与滥用职权罪的界限:主体不同,后罪的主体是国家机关的工作人员。
破坏金融管理秩序罪(洗钱罪的上游犯罪)
伪造货币罪
第一百七十条 【伪造货币罪】伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)伪造货币集团的首要分子;
(二)伪造货币数额特别巨大的;
(三)有其他特别严重情节的。
伪造货币与变造货币的区别:是否具有同一性。
伪造货币:仿照真货币的图案、形状、色彩等特征,非法制造假币,冒充真币的行为
变造货币:对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理,改变真币形态、价值的行为
第一百七十三条 【变造货币罪】变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
一罪与数罪问题
伪造货币并出售或者运输的,依照伪造货币一罪从重处罚。
因为伪造货币后,通常都会将其像商品一样予以出售和运输(上下游犯罪的关系)
以 使用为目的,伪造停止流通的货币,或者 使用伪造的停止流通的货币的,以 诈骗罪定罪处罚
出售、购买、运输假币罪
第一百七十一条 【出售、购买、运输假币罪;金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪;伪造货币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。
购买假币后使用的,以购买假币罪从重处罚。
因为购买后必然要使用。
出售、运输假币构成犯罪,同时使用假币,以出售、运输假币罪和使用假币罪并罚。
出售、运输假币的人不会亲自使用假币
持有使用假币罪
第一百七十二条 【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
使用假币与出售假币的区别:
是否“等价”交换
“等价”交换→使用假币
是否存在欺骗因素
存在欺骗因素→使用假币
对使用假币应作广义理解
不仅包括以假币购物,而且包括其他所有以等量假币发挥等量真币功能的行为
高利转贷罪
第一百七十五条 【高利转贷罪;骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。
以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金,高利转贷他人,违法所得数额较大的行为
骗取贷款罪(骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,《修正案(六)增加》)
概念
以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
构成要件:
客体是金融机构的正常工作秩序和合法利益。
客观方面表现为,以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款,给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节。
主体为一般主体,自然人和单位均可
主观方面为直接故意,但不以非法占有为目的
要点
区分本罪中的骗取贷款行为与贷款诈骗罪的界限
其根本差别主要在于,贷款诈骗罪是以非法占有为目的的,而本罪不应以非法占有为目的,而只是为了骗取贷款使用
非法吸收公众存款罪
第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
概念
指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
本罪的成立应当同时符合以下条件:
未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。(程序启动的非法性)
通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。(宣传的公开性)
向社会公开宣传,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。(手段的有偿性)
向社会公众即社会不特定对象吸收资金。(对象的不特定性)
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
以下情形不属于针对特定对象吸收资金,应当认定为向社会公众吸收资金:
在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的
以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。
与集资诈骗罪的区别:是否有非法占有的目的。
非法吸收公众存款罪没有非法占有的目的
集资诈骗罪有非法占有的目的
妨害信用卡管理罪
《修正案五》第 1 条增加的罪名,包括以下几种情况:
(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;
(二)非法持有他人信用卡,数量较大的;
(三)使用虚假的身份证骗领信用卡的;
(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
注意:只有行为人实施了本罪的行为,而又没有实际使用信用卡,才定本罪。
如果行为人实施了本罪的行为,又实际使用了信用卡,属牵连犯,择重罪处罚,直接定信用卡诈骗罪就可以了。
利用未公开信息交易罪
指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。
洗钱罪
第一百九十一条 【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
(一)提供资金帐户的;
(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;
(四)协助将资金汇往境外的;
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
概念
明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪(修正案三增加)、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪(修正案六增加)的违法所得及其产生的收益,而以各种方式掩饰、隐瞒其来源的行为。
对象
毒品、黑社会、走私、恐怖、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益(《修正案六》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围)。
注意:
这里规定的是七类犯罪,而不是七个罪名。
这里规定的既包括七类犯罪,也包括七类行为。
合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪
方式:通常要求采用金融方式
提供资金帐户的
协助将财产转换为现金或者金融票据的
通过转帐或者其他结算方式进行资金转移的
协助将资金汇往境外的
以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的行为。
金融诈骗罪(洗钱罪的上游犯罪)
集资诈骗罪
第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
概念
以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为
与非法吸收公众存款罪的区别:是否有非法占有的目的
非法吸收公众存款罪没有非法占有的目的
集资诈骗罪有非法占有的目的
贷款诈骗罪
第一百九十三条 【贷款诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;
(二)使用虚假的经济合同的;
(三)使用虚假的证明文件的;
(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;
(五)以其他方法诈骗贷款的。
概念
以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为
与骗取贷款罪的区别:
骗取贷款罪没有非法占有的目的,贷款诈骗罪有非法占有的目的。
☆信用卡诈骗罪
第一百九十六条 【信用卡诈骗罪、盗窃罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
概念
指以非法占有为目的,进行信用卡诈骗活动,骗取数额较大的财物的行为。
四种行为方式:
使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的(修正案五增加的)
使用作废的信用卡的
冒用他人信用卡的
根据最高人民法院、最高人民检察院于 2009 年 11 月 12 日联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 5 条的规定,“冒用他人信用卡”包括以下情形
拾得他人信用卡并使用的
骗取他人信用卡并使用的;
窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的
其他冒用他人信用卡的情形
如未经许可使用代为保管的他人的信用卡
恶意透支的
以信用卡为工具,采用其它方式非法获取他人财产,不定信用卡诈骗罪
对机器使用,定盗窃罪
如广东许霆、云南何鹏、惠州于德水的那样,利用自动柜员机程序出错非法获取财物,不构成信用卡诈骗罪,构成盗窃罪
对人使用,定一般诈骗罪
借记卡视为信用卡(扩大解释)
2004 年 12 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定:“刑法规定的‘信用卡’,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”
盗窃信用卡并使用的,定盗窃罪,不定信用卡诈骗罪。
抢劫信用卡后使用,定抢劫罪
拾得、骗取信用卡后使用,定信用卡诈骗罪
金融凭证诈骗罪
第一百九十四条 【票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪】有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;
(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;
(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;
(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;
(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。
对象
包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单存折、其他银行结算凭证等。
注意:
只能是使用伪造、变造的金融凭证
不包括冒用他人金融凭证以及使用作废的金融凭证。
冒用他人的金融凭证,使用作废的金融凭证:
对人使用的定普通诈骗罪
对机器使用的定盗窃罪
保险诈骗罪
第一百九十八条 【保险诈骗罪】有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:
(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;
(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;
(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;
(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;
(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。
有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。
保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。
主体:指投保人、被保险人、受益人。(客户方)
保险机构工作人员骗取本单位资金归自己所有的,构成贪污罪或职务侵占罪。
其他人骗取保险金归自己所有的,定一般的诈骗罪。
故意制造造成人身伤亡或财产损失的保险事故,骗取保险金,同时构成其他犯罪的,数罪并罚。
危害税收征管罪
逃税罪(原为偷税罪,《刑法修正案七》修改为现罪名)
第二百零一条 【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
概念
指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假的纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大(5 万元以上)并且占应纳税额百分之十以上,以及扣缴义务人采用上述手段不缴或少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。
纳税人同时符合以下四项条件的可以以行政责任替代刑事责任
补缴应纳税款
缴纳滞纳金
已经受过行政处罚
五年内未因逃避缴纳税款受过刑事处罚或被税务机关给予两次以上行政处罚
抗税罪
第二百零二条 【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。
概念
指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
限于轻伤,否则按故意伤害或故意杀人罪处理。
这一点与妨害公务罪等犯罪一样。
骗取出口退税罪
第二百零四条 【骗取出口退税罪、偷税罪】以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。
概念
指以假报出口或其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的行为。注意:前提是根本没有交税。
骗回本人或本单位已缴纳的税款、羊毛出在羊身上的构成逃税罪;空手套白狼,一毛不拔,自己根本没有交税,从国家骗取出口退税的构成本罪。
先缴纳税款后骗取出口退税,骗取的数额超过缴纳的数额的,以骗取出口退税罪和逃税罪数罪并罚。
侵犯知识产权罪
假冒注册商标罪
第二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
概念
指未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。
一罪与数罪
假冒注册商标和销售的对象是否是同一对象
假冒注册商标同时销售该假冒注册商标的商品(销售假冒注册商标的商品罪)的,以假冒注册商标罪处罚(无需从重)
牵连关系
假冒注册商标,又销售明知是他人假冒注册商标的商品,构成犯罪的,以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪数罪并罚
侵犯著作权罪
第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
概念
指以营利为目的,违反著作权管理法规,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
一罪与数罪问题
侵犯著作权又销售该侵权复制品定侵犯著作权一罪
侵犯著作权,同时明知是他人侵权复制品而销售的,数罪并罚
侵犯商业秘密罪
第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
行为方式:
以盗窃(不定盗窃罪)、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的
违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论
扰乱市场秩序罪
合同诈骗罪
第二百二十四条 【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
概念
以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。
非法经营罪
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
概念
指违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
刑法典以及刑法修正案规定的非法经营行为:
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品(如烟草制品)的;(未经许可经营专营、专卖物品)
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(买卖许可证、批准文件)
未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务的(刑法修正案增加的),或者非法从事资金支付结算业务的(《修正案七增加》);(未经批准从事金融业务)
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
其他法律和司法解释规定的非法经营行为:
在国家规定的交易场所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的。(非法买卖外汇)
擅自经营境外电讯业务,数额达到 100 万的。(擅自经营境外电讯业务)
违反国家规定,出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和市场秩序的出版物,情节严重的。构成其他犯罪的定其他罪,不能定的定本罪。(非法出版)
未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的。(擅自发行、销售彩票)
销售者违反国家规定,使用销售点终端机具(POS 机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的。(刷卡套现)
信用卡持有人以非法占有为目的,采用上述方法恶意透支的,以信用卡诈骗罪定罪处罚。
违反国家规定,未经依法批准,擅自发行基金份额募集基金,情节严重的。(非法发行基金)
违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的。(非法发布、删除网络信息)
以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。(非法生产游戏机设备、软件)
根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,以下情形定非法经营罪:
以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的。(非法生产非食品原料)
违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的。(非法生产农药、兽药、饲料等)
违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的。(私设屠宰场)
注意:1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销活动的通知》发布后,从事传销或变相传销活动的,定非法经营罪;《修正案七》通过后,定组织、领导传销活动罪。
组织、领导传销活动罪:《刑法修正案七》增加。
第二百二十四条之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
概念
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的行为
构成要件:
主体:特殊主体,传销活动的组织者、领导者。
主观方面:故意。
客体:国家的正常经济、社会秩序。
客观方面:实施了组织、领导传销活动的行为。
传销活动的特征:
欺骗性:以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。
层级性:按照一定顺序组成层级。
人头性:直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。
危害性:骗取财物,扰乱经济社会秩序
强迫交易罪
第二百二十六条 【强迫交易罪】以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)强买强卖商品的;
(二)强迫他人提供或者接受服务的;
(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;
(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;
(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
本罪与抢劫和敲诈勒索的区别
是否有一定的合法交易的内容
有一定的合法交易的内容→强迫交易罪
索要的数额与合理交易额的差额的大小
差额不大→强迫交易罪
差额很大→抢劫罪或敲诈勒索罪
最高人民法院 2005 年 6 月 8 日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。

