既判力与溯及力的三种观点
目录
一、妨害疫情管理案例分析
二、已经生效的判决跟刑法的溯及力问题
三、什么是溯及力和既判力
四、对行为人有利的新法是否可以溯及已经生效的裁判
五、罗老师对于溯及力和既判力观点
一、妨害疫情管理案例分析
1、案例
①张大爷因为违反疫情管理的规定，从这个高风险区跑回家导致疫情传播，最后以妨害传染病防治罪被抓。后来张大爷一审呢被判处两年有期徒刑，张大爷拖到《通知》(在诉讼中的案件，那么所有的案件都应该撤案不起诉或者判决无罪，详见一、2)所以张大爷近日就被释放了
②李大爷也犯了同样的判了两年，但李大爷一审判决之后就没有上诉，那判决就生效了。但因为判决已经生效了不能再改判，所以李大爷要继续服刑。
2、参考法律
①《关于适应新阶段疫情防控政策调整依法妥善办理相关刑事案件的通知》
自2023年1月8日起，对违反新型冠状病毒感染疫情预防、控制措施和国境卫生检疫规定的行为，不再以刑法第三百三十条妨害传染病防治罪、第三百三十二条妨害国境卫生检疫罪定罪处罚。目前正在办理的相关案件，依照我国刑法、刑事诉讼法相关规定，及时妥善处理。犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态的，各办案机关应当依法及时解除羁押强制措施；涉案财物被查封、扣押、冻结的，应当依法及时解除。
②刑法
第三百三十条 【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
第三百三十二条 【妨害国境卫生检疫罪】违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
二、已经生效的判决跟刑法的溯及力问题
1、法律的溯及力
如果法律法规发生了变化
对行为人有利的修改是可以溯及既往的；对行为人不利的修改是不能溯及既往的；否则民众的自由就会岌岌可危，因为今天合法的行为也许就可以用明天改变的法律来对你进行制裁。
2、我国刑法是采取从旧兼从轻原则
①从旧原则
新的法律对于之前的行为原则上没有溯及，不能溯及既往，应当采取从旧原则，不能用今天的法律来惩罚昨天的行为。
②从轻原则
但是如果新的法律对行为人有利，那就可以溯及既往，这个叫从轻原则，这也符合罪刑法定关于限制国家刑罚权的精神。
③判决已生效不能改判
如果判决已经生效了，新的法律即便对行为人有利，也不能再改判，理由是为了维护判决的稳定性和法律的尊严。
三、什么是溯及力和既判力
①溯及力
溯及力，即法律溯及既往的效力，指一部新法实施以后，对其生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有效力。
②既判力
既判力，即判决实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的约束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
③总结
既判力的效力高于溯及力，意味着新法不能溯及已经生效的裁决。
四、对行为人有利的新法是否可以溯及已经生效的裁判
1、正说
以我中国和德国为代表，认为既判力的效率高于溯及力。
2、反说
既然是有利于行为人的法律，那么不管判决有没有生效都可以溯及，法律的溯及力高于判决的既判力。
西班牙刑法规定：即使法律规定的时候这个判决已经生效了，被判决者正在服刑，那只要对行为人有利，那刑法就具有这个回溯力。
3、折中说
如果新的法律是一种除罪化的规定，就是根本就不构成犯罪了，那么这种新的法律那就高于裁判的既判力。
但是如果新的法律它只是弱化刑罚，他并没有说不构成犯罪(例如以前判五年，现再判三年)，这种弱化刑罚的规定就认为那就低于裁判的既判。
法国刑法规定：新刑法的规定，不影响依照旧法完成法律行为的有效性，但是如果已经受到刑罚宣判的行为，依照判决后的法律他不再是犯罪的时候，那么刑法就要停止执行。
4、我国观点
①刑法
《刑法》第十二条 【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
②司法解释
司法解释规定重审案件，按照审判监督程序重新审判的案件，适用的是行为时的法律。所以如果行为时认为有罪啊，那么即便你在申诉的时候已经无罪了，那么依然适用的是行为是的法律。
五、罗老师对于溯及力和既判力观点
文章标题：法治的细节︱“乙类乙管”之后，他们怎么办
链接：https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_21471786
对于既判力与溯及力问题，我国1979年《刑法》没有直接回答，1997年《刑法》从维护国家判决稳定性的立场出发，采取了第一种立场，认为既判力高于溯及力。现行刑法采取这种立场主要有现实和观念等多方面的原因。
从现实的角度来看，我国正处于转型社会，既定的法律往往无法适应飞速变迁的社会环境，刑法修改的频率较大。从1997年至今，刑法已经历经十一次修正。因此，如果对行为人有利的法律可以溯及已经生效的判决，那将导致大量的已决案件涌向各级法院，造成严重的审力不足。另外，长期的法律虚无主义传统也使我们缺乏对法律的尊重，树立法院判决的权威亦是当务之急。
从观念的角度来看则是长期社会本位思维。司法机关习惯性认为社会利益高于个人利益，认为刑法最重要的使命在于惩罚犯罪，而保障人权只是惩罚犯罪的下位价值。因此在既判力和溯及力的冲突中，也就自然会认为前者效力要高于后者。
法律问题非常复杂，任何一种立场都具有相对的合理性，不宜陷入独断论的恶性循环。作为一种智识上的鸦片，独断论往往需要更多的独断来证明自己的正确。现实问题并不是非黑即白，非此即彼，折衷立场有一定合理性，在将来修改刑法时可以予以考虑。
首先，刑法既要惩罚犯罪，又要保障人权。两者互相制约与平衡，是并列而非主次关系，不能厚此薄彼，不能为了保障人权完全漠视惩罚犯罪的需要，也不能为了惩罚犯罪无视人权保障的任务。新法出罪化规定代表着法律政策的根本性改变，既然新法认为行为不再具有社会危害性，维持既定的有罪判决也很难获得民众的认同，反而会极大地影响法律的尊严。法的权威和尊严并不单靠强力的推行，还需要民众真心的认同。
第二、新法的除罪化的规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据也就相应消失。在这种前提下，如果继续维持以前的判决，显然不符合刑罚的目的。缺乏正当性的惩罚也很难获得服刑人员的认可，他们很难安心“改造”，甚至会激化他们对社会的愤懑和仇恨，导致出狱之后，“再次”实施犯罪。
第三、行刑本身也是有成本的，对于没有必要施加惩罚的行为人让其提前释放反而可以节约司法资源，也有助于司法机关利用有限的资源去对付更为严重的犯罪，这在司法资源相对匮乏的我国尤为迫切。
当然，刑法修改需要假以时日，司法机关当前能够做的就是为他们积极地寻求减刑和假释的机会。法律一个小小的调整，背后是一个个具体人的悲欢离合。有温度的司法应该在法律变更之后，积极地进行补救，而不是无动于衷。比如，刑法规定的假释条件是“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”新法的除罪化规定可以考虑解释为最高人民法院予以假释的特殊情况。另外，宪法也规定了特赦制度，如果启动赦免程序，也可以免除相关服刑人员的刑罚。
刚性法律也应有柔软的一面，它应该体会人性的软弱，慰藉被误伤的心灵，带给人们对正义与良善的盼望。子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”法律不能无视民众的常情常感，法的权威和尊严并不是一种抽象的说辞，也非形而上学的逻辑推导，从根本上来说它必须归结于对具体个体权利的尊重与捍卫，从而获得民众内心深处的尊重与敬畏。
