作者：高云

「 无讼按：合同就是当事人的法律，就像每个公民渴望更好的法治环境，当事人亦希望自己的合同完美无暇。在全面审查的基础上，对合同内容的修订首先要保证内容完整、合法；其次要维护实现当事人利益；最后要做到结构清晰、文字精准简练。本文以合同内容的各个模块为脉络为读者修订合同提出思路和建议。」

 

|  修改合同标题

 

实现“文”“题”相对，原则有三：

 

1. 鲜明和易懂  合同标题要直指合同目的，同时不能太空泛无物。例如“债权债务”的表述虽然正确，但大多数法律关系都能与债权债务牵涉。如此标题其实没有实际意义，未能描述出合同双方之间的法律行为性质和内容。

 

2. 内容一致  标题应该与段落内容相一致，这是基本常识。但在现实当中，名不符实的情况大量存在，尤其是多层结构的时候，这是很多初学者容易忽略的地方。

 

3. 写法一致  除了注意标题与内容相对应外，各个标题之间的写法也应该保持一致，这样才能较为严谨地体现合同结构和框架。

 

我们可以看看如下例子：

 

在《债务重组协议》当中，债权人和债务人约定，由债务人以其持有的股权和房产抵偿其拖欠甲方的相应债务，原来合同版本当中的各个标题写法如下：

 

 

初稿当中的标题写法有很多问题：

 

第一个标题“债权债务”这种写法过于空洞，模糊不清，有哪一份合同不是讲述债权债务关系呢？

 

第二个标题“债务重组方案”实质上包含了第三条和第四条的内容；

 

第三个标题“股权转让”采用的是省略主语的宾语提前方式；

 

第四个标题“拍卖抵债房产”则将谓语“拍卖”和“房产”按顺序排列；

 

第六、八条标题则换成了用“的”字连接的宾语与谓语并列的结构，第七条标题不断寻求变化，将“的”换成“与”，犯了前后不一的错误；

 

第九条干脆忘记了要写标题，将正文加上去了。

 

|  首部和必备条款

 

对于合同首部，除了格式调整外，很重要的工作就是修订鉴于部分的内容。鉴于部分主要是陈述合同目的，如果能够在鉴于部分将甲乙双方的合同目的陈述清楚，能够起到很好的风险控制或充分认定违约赔偿范围的效果。

 

对于必备条款，《合同法》第62条明确规定，当合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下，可以采取推定等方式进行判断，但这种推定往往与客户达成交易的目标有差距，对于优势方而言，这种落差会更明显。

 

为了避免产生上述不利情况，起草合同时候应当对相应部分的条款仔细推敲，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款，务必规定细致和明确。

 

|  修改合同的功能模块

 

1、定义模块

 

在定义条款的写作过程当中经常会出现如下错误，应当纠正：

 

(1)总定义和分定义混淆 合同当中基于陈述需要，同一定义在不同阶段或场合，可能有不同的含义和适用范围，所以这类情况需要多加小心，分别注明。

 

(2)定义的限制条件过多 定义当中的限制条件最好尽量简化，避免条件之间的与或关系发生交叉、并列或互相排斥导致定义混乱。

 

(3)定义的前后顺序错误 将定义顺序与合同当中的出现顺序逐一比较，审查是否一致。

 

(4)标的条款常见错误 作为合同当中最基本的条款，但也经常会出错，以下是常见问题：

 

◇ 不动产作标的，经常在审查所有权证、抵押权、租赁权、优先购买权等权益上有所遗漏；

 

◇ 动产为标的，除了在数量、质量、包装等常见问题上遗漏外，还会在审查动产的所有权凭证有所遗漏，例如仓单或提单等审查不细致不认真，遗漏重要条款等；

 

◇ 在权利为标的的合同当中，经常出现遗漏权利登记证书和标的权利与描述不清等问题。 一般而言，标的条款写得越简洁越好，比较保险的方法是将标的权利证书作为附件列在合同后面，这样能够尽量避免歧义。

 

2、主义务模块

 

在这个模块当中存在问题较多的情况包括：

 

(1)增加先决条件条款。

 

先决条件条款规定的是合同一方移交财产或支付款项的条件，这个条款对于合同一方控制合同风险非常重要。将先决条款专门、集中约定，通常比散落在合同各个部分中更具警醒效果,也能避免遗忘。

 

(2)完善标的交付条款。

 

不动产交付，必须考虑租赁关系。包括：租赁关系是否可以结束或必须延续、已经预收的房屋租金是否要退给买受人？不动产如果有拖欠物业管理费、水电费的，由哪一方承担等；

 

又如某些需要经过试用和运营阶段才能测试出有无质量问题的动产，例如设备或货物等，需要在合同当中规定验收标准以及验收运行过程当中质量问题如何划分责任等；

 

对于无形财产的交付，例如股权或知识产权等，均需要经过政府管理部门的变更登记，取得相应的权利证书方为有效；

 

有些不需要登记的无形财产，例如债权，必须对债务人履行通知义务，这些内容也应当在合同当中规定清楚。

 

(3)付款条款需涵盖所有情况。

 

第一，避免不恰当地增加付款方的风险，如：“在甲方将货物交付乙方之日起三日内，乙方将全部货款划至甲方账号”。这个表述看起来没问题，但其实错误有二：首先，不恰当地限制了乙方付款方式的自由度，规定必须采取“划款”这一特定方式，无形中排除了乙方可能交现金、委托第三人付款等其他选择。其次，该条款规定支付时间为货物交付之后，这种规定也有风险。因为实践当中，甲方将货物交付给乙方之后，乙方还需要一个检验是否合格的过程。根据这一条款，即使甲方货物不合格，但只要甲方一交付，乙方就必须付款，这显然也不合理。因此应当修正为：“在甲方将货物交付乙方验收合格之日起三日内，乙方向甲方支付全部货款。”

 

第二，遗漏考虑第三方代为收付款的情况。在交易当中，有时会出现第三方代为收付款项的问题，对于此类行为，虽然我国法律有规定委托代理制度，允许第三人代为履行。但鉴于收付款是合同履行的基础性和实质性行为，是合同是否有效或已经得到实际履行的重要标志，一般应当由合同双方亲自履行更为稳妥。当然，不排除当事人出于某种合理原因，例如流动资金不够、同一集团内部资金调剂或者是其他客观情况需要委托第三人代为履行，此时，最好在合同中写明，合同双方一致同意由第三人代为收付款，由此引起的债权债务关系由委托第三人的合同一方与该第三人自行解决。

 

第三，针对汇率、政策等变动约定应对方式。付款日汇率变动所导致款项价值变化的情况、忽略考虑实际付款地点改变导致违反我国外汇监管制度等情况。

 

如何写好付款条款？应当至少包括两个内容：

 

（1）所有权保留。这个条款的作用是能够在对方没有付清对价的前提下保存标的所有权，从而有效控制合同风险，这是一个非常有用的条款，虽然不起眼，但能够有效防止对方履约风险，在关键时刻为客户挽回巨额损失。但从目前实践情况来看，很多客户对这一条款的重视程度不足，导致这一条款实际发挥的作用有限。

 

（2）发票税收承担。如果合同当中约定了以“不含税”方式进行交易，这是违法的，应当将交易价格具体规定为不含税价格和税款，分别予以规定。

 

3、担保义务模块

 

（1）明确截止日期。对于陈述和担保的这些事实是针对签约日做出，还是生效日或者其他特定日期做出的，需要在合同当中明确。一般而言只能截至签约日为止，超过了这个日期，交易已经开始，签订合同时的一些基本法律事实已经发生变动，很可能导致陈述和保证内容发生改变，这是交易双方都无法预测的，自然无法保证。

 

（2）明确限制范围。要注意防止对方要求己方作出超出自己能力范围或者真实情况的陈述和保证，否则容易掉入被追究赔偿和违约责任的陷阱。

 

（3）约定手续办理。 根据我国《担保法》的规定，各种担保手段必须办理相应批准和登记手续，如：抵押必须办理抵押登记；股权质押必须制作股东名册和股东会决议；三资企业的股权质押必须征得原审批机关批准并在工商局办妥质押登记；抵押或质押的是国有资产的，还需获得国有资产管理部门的批准等等，这些注意事项都是在审查合同当中必须掌握的。

 

4、附随义务模块

 

（1）明确知识产权条款。在现代交易当中，随着产品责任的日渐严格和产品高科技含量的不断增加，产品因知识产权问题引起的纠纷和第三人诉讼等问题日益增加，所以律师在起草合同当中应当注重知识产权条款的约定，对于知识产权的归属和侵权责任的分担等问题，应当在合同当中增加相应的条款予以明确；

 

（2）明确通知条款。这个条款的作用是防止合同双方在交易过程当中因为地址变更等问题出现信息沟通障碍等问题，对区分各方责任有重要作用，尤其是采用英美法系的“送达主义”原则，采取传真、挂号信或特快专递形式来送达合同通知，方法简捷而明确，但国内合同对于这一条款的作用经常忽视。

 

|  如何修改关于违约责任的约定

 

违约责任条款其实是本书合同正文写作技巧篇中的责任分配和处理模块当中各个条款的综合体现。修订这一条款，关键是要一次性满足如下“三个愿望”：

 

1. 浅白的标准 即制定一些简单的、客观的违约行为认定标准供合同各方使用；

 

2. 充分的补偿 即通过约定违约金的明确金额或计算标准，使守约方获得足够的的经济损失补或通过高额违约金等方式加大对方违约成本，从而有效地防止和惩罚违约行为，保证合同能够最大限度地得到履行；

 

3. 灵活的控制 使守约方有足够的风险控制手段。

 

（一）浅白的标准

 

违约责任的写作方法可以归纳为如下的“1-3-4规则”。

 

“1”——代表一种事实——违约事实，即合同当中是否明确规定什么情形属于违约事实？违约事实所覆盖的具体情形很多，大致包括如下三类：

 

（1）一方或双方履行合同主要义务不符。包括标的不符、交付方式不符、权利移交方式不符、配件和说明材料不符、售后服务不符、付款方式不符等。

 

（2）一方或双方履行合同辅助义务不符。包括合同担保的种类、范围、期限等内容不符；通知、送达、异议、签收方式不符；开具的发票或收据不符；一方违反保证和承诺、保密、知识产权和其他约定义务等。

 

（3）一方或双方对于违反合同之后的补救措施不符。包括发生不可抗力时如何处理；发生市场急剧变化等情势变更情形时如何处理；如合同被中止、解除或终止时的条件、方式和处理方式；合同无效时的损失计算范围和公式。

 

“3”——指三种不同表现形式的侵权行为，包括了单方行为侵权、双方混合侵权或第三人侵权，合同当中应当对这三种行为造成违约结果规定不同的处理方式。要强调的是，如果你是合同优势方，可以采取“客观归罪”的方式，即在合同当中约定无论基于任何原因，只要发生了违约事实，则义务方将无条件地承担违约责任。

 

“4”——代表四种不同形式的违约原因，包括：单方过错、双方过错（混合过错）、第三方过错或不可抗力，合同当中应当分别规定，当出现上述四种情形时候，责任如何认定、损失如何计算和分担等。 基于合同双方的优势方和劣势方地位不同，所采用的方法有“唯结果论”和“唯原因论”两种。

 

唯结果论的实质就是国际通行和我国《合同法》所采取的严格责任原则，为防止合同双方就违约责任所产生的原因和过错等方面引起争议，合同当中可以明确规定采取严格责任原则，只要发生违约事件，无论违约方是否有过错，更无论存在任何原因，违反义务一方均需要对守约方承担违约责任，这种写法多为优势方乐于采用，具体条款写法如下：如果发生下列一种或更多种事件或该违约事件持续发生的，无论该事件起因系基于违约一方的过错还是第三人原因；或者基于违约一方自愿或非自愿原因；或者受法律实施的影响；或者根据任何生效法律文书认定，均构成本合同所称的违约事件，违约一方均应当向另一方承担本合同所述的违约责任。唯原因论的原因是合同劣势方为了控制合同风险，防止对方滥用违约责任条款追究己方责任，对优势方起草的合同尤其是关于违约行为认定的部分，往往修改非常多，但优势方很难接受大幅度的修改或删除，比较简单实用的方法是将违约责任认定这匹“脱缰的野马”拴上一条坚实的“笼头”，即在长长的违约责任认定条款后面加上一条短短的尾巴，注明非乙方过错的乙方不负责，具体条款写法如下：当发生如下事实或行为之一者，视为乙方违约：……，但非乙方过错造成的除外。

 

与违反责任认定有关的是不可抗力。不可抗力条款是双刃剑，因为合同双方均可运用同一条款规定予以免责，不可抗力有狭义或广义两种定义可供选择，两者的区别在于前者主要指地震、山洪爆发等自然因素，后者将定义涵盖范围扩展至罢工、政府法令改变等社会因素，选择那一种主要依据该定义是否有利于己方抗辩违约责任来判断。

 

如何准确认定不可抗力呢？以《商品房预售合同》为例，购房者要求在合同中加入如下条款：甲方（开发商）因不可抗力逾期交房的，应自不可抗力发生之日起×日内告知乙方（购房者）并向乙方提供政府有关部门不可抗力证明后方可凭此免责。因为我国《合同法》第118条规定：“当事人一方由于不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，这里所说的政府部门必须是能够对不可抗力事件作出说明或证明的政府机关。如：天气由气象站证明、地震由地震局证明、火灾由消防局证明等。

 

我国《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权等三种权利，但能够在合同履行当中运用这三种权利还必须依赖于明确的合同规定。因此在审查合同时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题，通过规定双方的履行期限来明确双方履行的先后顺序，其次应当审查合同当中是否有约定合同一方不不履行前一义务的情况下，另一方有权中止履行的相应规定。

 

一般而言，双方履行抗辩权的规定是比较少见的，因为双方同时履行时，不容易分清双方的违约责任。解决方法是即使是同时或需要双方共同履行的权利义务，也可以将其分拆成若干个环节或步骤，分别明确合同各方在每一环节或步骤当中的权利义务，这就能够分清合同各方的各自责任。

 

（二）充分的补偿

 

根据我国法律规定，损失的范围包括了直接损失和间接损失，其中直接损失主要指因违约行为给守约方带来的损失和为此支出的费用，间接损失主要包括了守约方预期利润。合同优势方一般希望将损失范围尽量扩大和模糊化，涵盖预期利润，给予对方一定的心理压力，也保证对方一旦违约，自己可以获得足够的经济补偿。而合同劣势方则希望将损失范围尽量界定清晰和明确化，有时候会要求界定损失的上限等，使违约责任控制在自己可以承受的范围之内。

 

（三）灵活的控制

 

对于合同双方而言，应当在合同当中明确如下风险控制手段：

 

◇ 补救过错

 

制定明确的违约责任发生时间认定方法、发生违约行为时的守约方对违约方的通知以及给予违约方纠正违约行为的补救时间，这样一个对双方都适用的违约责任认定程序，符合合同双方控制合同风险的共同愿望。具体内容可参见本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的《债权包转让合同》关于违约责任认定方法的相应条款。

 

◇ 运用合同解除和终止

 

合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，审查合同时应掌握《合同法》第六章关于合同的权利义务终止的相关规定，尤其注意如下问题：

 

首先，我国《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约行为相联系，在修订合同时，应当注意解除合同与判断一方违约行为的标准是否明确等问题。

 

其次，我国《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，适用该条款的前提是当事人之间的明确约定，因此应当仔细审查相应合同内容。

 

再次，这种解除需要提出解除合同的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

 

最后，审查时还要注意的是合同当中是否约定了行使解除权的期限。根据我国《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。

 

◇ 选择争议解决方式

 

根据我国法律规定，对于仲裁方式解决纠纷的，前提必须约定明确，也就是说，只能是“或裁或仲”，二者选一。如果选择仲裁作为争议解决方式，需直接排除法院管辖，并准确约定仲裁机构名称。

高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等13本法律实务畅销作品。