北京经济犯罪辩护律师：串通投标罪的认定与辩护

北京经济犯罪辩护律师：串通投标罪的认定与辩护

一、基本案情

被告人顾某等九人在工程项目招投标过程中，为增加中标几率，借用多家公司资质或者利用自己控制的公司资质，对某公共资源综合交易中心对外公开招标的公共建设项目，采用相互串通投标报价或者约定不提交标书的方式串通投标，中标后加价转包给其他民营企业，所获收益由参与串通投标的被告人分配。

一审法院审理认为，被告人顾某等人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，九被告人的行为均构成串通投标罪。被告人顾某在共同犯罪中提出犯意、组织策划犯罪行为，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其余八名被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

一审宣判后，被告人顾某提出上诉。

二审法院经审理认为，顾某检举他人犯罪，查证属实，构成立功，可依法从轻处罚，依法改判，并维持原判其余判项。

二、案例解析

串通投标罪指的是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。本罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

在前述案例中，顾某与他人串通投标，并属于提出犯意、组织策划犯罪的地位，由此被认定为主犯，其余参加者或许只参与部分项目串标或者只是帮助顾某完成了串标行为，属于共同犯罪，但作用较轻，被认定为从犯。

串通投标罪属于典型的损害招标人权益，损害市场竞争公平性，恶化区域营商环境的行为。尤其是被告人中标后再转包并从中谋利，实际施工方实际得到的工程资金必然减少，将直接影响工程质量。

司法实践中，串标行为十分常见，但是在司法认定时往往采取宽严相济的方式处理。对于主犯从重处罚，但对于仅提供帮助者按照从犯处理。而对于被动陪标者也可能以不起诉的方式结案。

在最高人民检察院发布第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例之二：陈某等串通投标案中，检察机关对提出犯意、实际操作、有前科的陈某等6人提起公诉，对仅出借资质的11家串标单位和犯罪情节轻微的24名参与人作出不起诉决定。

由此可见，检察机关在处理案件时，坚持打击和保护并重，对于串通投标的提意者、组织者、主要受益者以及职业陪标人、专业居间介绍者，依法从严惩处；对于没有犯罪前科、被动参与陪标、收取少量好处且具有从轻、减轻情节的，依法作不起诉处理。虽然不起诉，但是检察机关往往会向行政主管部门提出加强招投标监管、开展以案释法警示教育的检察建议和对被不起诉人予以行政处罚的检察意见。

值得注意的是，如果被不起诉人被处于行政处罚，就需要十分谨慎处理之后的投标活动。根据立案追诉标准可知，如果“二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的”，则会以串通投标罪立案侦查。

三、刑事辩护

（一）重点审查入罪口径，辨析其范围和数额

串通投标罪本属于重罪，但是刑罚本身就属于最严重的处罚方式，所以一旦被处以刑罚后果极其严重。在此类案件中，首先需要从入罪标准审查，即有没有达到如下的入罪标准，“（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的”。

比如违法所得的认定，在实践中就难以确定，尤其是在施工之前，如何认定其违法所得数额呢？即便施工完毕，也无法认定工程款为违法所得数额。同样，所谓的经济损失数额也类似于违法所得数额的认定，标准的口径不同，结果将大大不同。

辩护时应当严格审查违法所得、造成经济损失等的范围和数额。

（二）辨析是否属于招标行为

串通招标罪，顾名思义打击的是串通投标行为，对于竞争性磋商、竞争性谈判或者询价等方式采购的，应否入罪？显然不属于。

在最高人民检察院第二十四批指导性案例-许某某、包某某串通投标立案监督案（检例第90号）中，检察机关就以“对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。”为由，通过立案监督，依法通知公安机关撤销案件。

（三）应审查损害后果，同时也要审查因果关系

《刑法》第二百二十三条第二款规定“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”该规定显然属于结果犯，即串标行为造成了前述结果才构成本罪。

由此，需要审查因果关系，同时也要审查造成合法权益被损害的后果。湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111刑初682号判决书认定，1.海某公司亦承认系以邀请招标的方式主动邀请三家公司参与投标，选择邀请对象的自由意志由海某公司掌控，现无证据证明被告人周某及大某公司损害了海某公司自由意志，限制其选择邀标对象。2.海某公司亦无法认定为招标人。且《施工合同》中逾期付款违约金条款是经过双方签字认可，是双方真实意志的体现，本案中违约金的后果是海某公司逾期付款行为的后果，并非被告人周某及大某公司造成。3.《施工合同》约定的单价比大某公司的投标文件确定的单价更加有利于海某公司，更加难以认定给海某公司造成了损失。4.公诉机关也未能提供任何证据证明大某公司的投标报价明显高于当时的市场价格，也未能就国家、集体、公民合法利益受损提供任何证据。

据此，现有证据无法证明大某公司及被告人周某的行为符合串通投标罪的犯罪客观方面构成要件要求。 综上，公诉机关指控被告人周正文构成串通投标罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。

（四）主从犯辩护

串通投标罪属于典型的共同犯罪，只有一个主体无法完成串通行为。故本案必然出现数个犯罪主体。既然是共犯，就必然需要对主从犯等的审查和认定。

在前述陈某等串通投标案中，检察机关在审查起诉阶段就区分了主犯和从犯，对于提出犯意、实际操作、有前科的依法提起公诉，而对仅出借资质的串标单位和犯罪情节轻微的参与人作出不起诉决定。由此，律师在开展辩护时更应当注重主从犯的审查认定，从而实现出罪、罪轻的辩护效果。