一、总则

l  公司为他人提供担保（越权担保，担保制度司法解释7）

1. 无决议：推定相对人非善意，担保合同无效，公司不承担担保责任，不承担违约责任，承担缔约过失责任，承担责任后可向法定代表人追偿

2. 有决议：（关联担保——股东会决议；非关联担保——股东会或董事会决议；过半数）

【重点】（1）有决议，相对人进行了合理审查：相对人是善意的，构成表见代表，担保合同有效，公司承担担保责任，承担责任后可向法定代表人追偿【民法典504】

公司怠于向法定代表人追偿的，启动股东代表诉讼【公司法151】

（2）有决议，相对人没有进行合理审查：相对人非善意，担保合同无效，公司不承担担保责任，不承担违约责任，承担缔约过失责任，承担责任后可向法定代表人追偿

3. 决议豁免：（1）担保公司对外担保；（2）对担保事项有2/3以上表决权的股东签字

4. 上市公司对外担保：相对人审查的是公开披露的信息，不需要审查决议；越权担保的，公司不承担担保责任，也不承担缔约过失责任（保护中小股民）

l  法人人格否认

1. 谁决策，谁连带

（1）一般法人：法人出资人滥用法人独立和出资人有限责任，对法人债务承担连带责任【民法典83】

（2）公司：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。【公司法20】

2. 一人公司举证责任倒置：债权人主张法人人格否认需证明是哪些股东滥用权利，但如果债务人是一人公司，则由一人公司举证证明公司财产独立于股东自己的财产，否则其股东应承担连带责任。【公司法63】

3. 一人公司适用法人人格否认的条件：一人公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务；提供担保时的股东（一人公司股东）不能证明公司财产独立于自己的财产。

*母公司设立全资子公司（一人公司），让全资子公司为母公司提供担保，全资子公司承担担保责任导致无法偿还债务，全资子公司的债权人可以主张母公司与全资子公司承担连带责任。（因为母公司对子公司形成了过度控制，不能证明母子公司财产相互独立）

l  非法人组织对外提供担保的效力：投资人承担补充无限连带责任【担保制度解释11】

非法人组织：个人独资企业、合伙企业、分公司（有程序无实体）

法人的分支机构需要总公司授权才可提供担保【民法典74】【公司法16（1）】

1. 一般分公司：出具总公司决议授权

2. 银行分行支行：开立独立保函需营业执照或上级机构授权；保函以外需决议授权

3. 担保公司分公司：一事一授权（总公司具体、个别的授权）

l  民事法律行为的效力

1. 有效的民事法律行为：强、公、主、意【民法典143】

2. 无效的民事法律行为：强【153】、公【153】、主【144】、意【146】、恶【154】

阴阳合同：阳合同是通谋虚伪表示，无效；阴合同效力（隐藏行为）具体分析

3. 效力待定：一般会被追认，慎重答效力待定

4. 可撤销：重大误解、欺诈、胁迫、显失公平

第三人欺诈【149】第三人胁迫【150】

l  代理权滥用

自己代理、双方代理【168】

恶意串通：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。【164】

l  无权代理【171】表见代理【172】

表见代理的要件：主观上善意且无过失，不知行为人没有代理权，尽到必要的审查义务（形式审查，而非实质审查，无须核实）；客观上要有权利外观（介绍信、盖有公章或者合同专用章的空白合同书）

表见代理签订的合同合法有效；无权代理牵动的合同效力待定。

二、物权

l  不动产登记

1.      登记生效主义：房屋所有权的取得【209 214】、建设用地使用权的取得【349】、房屋、建设用地使用权的抵押权的取得【395】（抵押权自登记时设立，未登记没有抵押权）

2.      例外：

（1）国有自然资源：不需要登记，直接取得所有权

（2）非基于民事法律行为的物权变动【229-231】：征收、法律文书、继承、事实行为（合法建造）

（3）不动产公示对抗主义：土地承包经营权【333,335】、地役权【374】（合同生效时物权设立，登记对抗善意第三人）

3.      未办理抵押登记的处理【担保制度解释46】：

（1）不可归责于抵押人的（灭失、征收）：抵押人不承担担保责任；如抵押人获得保险金、赔偿金、补偿金，债权人可请求抵押人在所获金额范围内承担赔偿责任

（2）可归责于抵押人的（转让抵押财产）：抵押人按照约定承担担保责任

l  不动产抵押权预告登记【221】

1. 预告登记的效力

当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

2. 行使优先受偿权时，具备正式条件的预告登记=抵押登记

债权人主张优先受偿权时仅办理预告登记的，如其已经具备办理抵押登记的条件，则支持其行使优先受偿权；如不具备办理抵押登记的条件，则不支持其行使优先受偿权。但债权人等到具备办理登记条件时可以再次主张优先受偿权。

3. 抵押预告登记的顺位【392】：约定→债务人自己的物保→第三人物保或者人保（二选一）

4. 债权人放弃物的担保的认定【409】

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

5. 不动产抵押预告登记在破产中的效力

（1）原则：抵押人破产时，即使预告登记权利人仍不具备办理抵押登记的条件，法院无需再审查权利人是否具备抵押登记的条件，直接认定权利人就约定的抵押物享有优先受偿权。体现为买受人在办理预告登记的情形下可以行使取回权，也体现为抵押预告登记权利人可以就约定的抵押财产行使别除权（商法上的优先受偿权），优先受偿。

注意：（1）抵押财产属于破产财产。（2）抵押预告登记权利人能够优先受偿的范围仅限于在受理破产申请时抵押财产的价值范围。

（2）例外：抵押预告登记发生在法院受理破产申请前1年内的，抵押预告登记权利人不享有优先受偿权。【企业破产法31】

l  善意取得【311】

1.      行为人无权处分：擅自、未经；注意租赁行为是负担行为，不是处分行为；要以自己的名义，如果是以他人名义属于无权代理

2.      相对人主观善意且无重大过失：不了解、不知悉；完成物权变动之时为善意；登记簿上有有效的异议登记、预告登记有效期内未经预告登记的权利人同意，为重大过失

3.      相对人客观上支付合理对价：约定的价款合理即可，是否交付价款在所不问；大于或者等于市价或时价为合理，低于市价或时价为不合理；必须是有偿的

4.      已经完成公示：需要登记的已经登记，不需要登记的已经交付（必须发生占有的移转，不可采用占有改定）

l  担保资格

1.      特别法人的担保资格：

机关法人——无担保资格

居民委员会、村民委员会——无担保资格

代行集体经济组织职能的村委会+依照法定讨论程序——可以对外担保

2.      学校、幼儿园、医疗机构、养老机构的担保资格【重点】

（1）人的担保（保证）——无效

（2）物的担保：原则——以公益设施提供担保的，无效；例外——公益设施融资租赁或所有权保留，有效；以公益设施以外的财产提供担保（如应收账款质押），有效

l  担保合同的从属性（效力性强制性规定——类推适用诉讼时效，不允许当事人法外创设）

1.      效力的从属性：主合同无效，担保合同无效

独立担保（约定担保合同效力独立于主合同）的后果：（1）主合同有效的，担保合同有效；（2）主合同无效，担保合同无效，担保人有过错的承担缔约过失责任

2.      范围（强度）：担保人责任≤债务人责任

情形：针对担保责任的承担约定专门的违约责任；担保责任范围超出主债务责任范围

后果：担保人承担的责任范围超出主债务人责任范围的，仅能向债务人追偿“主债务人应当承担的责任范围”，超出部分可以基于不当得利请求债权人返还。（只能在担保人提出主张的情况下法院才能审查）

l  流押流质条款（流押条款【401】、流质条款【428】）

流押流质条款无效，转化为有效的清算型担保。

与代物清偿（以物抵债）的区别：借款期限是否届满。在不影响其他债权人利益的情况下，以物抵债合法有效。（如果涉及其他债权人，为防止债务人与债权人恶意串通，其他债权人可以行使代位撤销权）

直接扣划是保证责任（人保）的承担方式，合法有效，不涉及流押流质的问题。（没有剥夺标的物的市场定价权）

l  正在建造的建筑物抵押【402】

1.      以正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。

2.      在建建筑物中抵押财产只能是已经建造完毕的部分。

l  划拨用地的抵押

1.      无需审批

2.      公益事业用地（学校、幼儿园、养老院、医院）

3.      抵押权实现时，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金

l  房地一体抵押【397】

1.      抵押房（建筑物）的，地随之抵押；抵押地（建设用地使用权）的，房随之抵押；未约定一并抵押的，视为一并抵押。

2.      将房、地分别抵押的，依据登记时间先后确定清偿顺序。（统一了登记机关）

l  抵押财产的转让【重点】【406】

1.      有约定无登记；债权人与抵押人可以约定不得转让/征得同意可以转让/限制转让抵押财产。如果约定了不得转让，但抵押人依然转让的（有权处分，买受人取得所有权），债权人可以就抵押财产行使抵押权（物权追及效力），或者根据约定追究抵押人的违约责任（债权效力）。

2.      有约定有登记：如果就抵押合同中的约定办理了登记，那么买受人无法取得抵押财产所有权。（即转让不发生物权变动效力）只有买受人代抵押人清偿债务（涤除权or第三人代为履行），主债权消灭，抵押权随之消灭，买受人继受取得抵押财产所有权。

l  新增建筑物的处理【417】

1.      抵押财产以登记时为准

2.      程序上一并处分，实体上无优先受偿权

l  动产抵押权

1.      登记对抗主义：动产抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。【403】

2.      善意第三人的种类【担保制度司法解释54】

动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：

（1）抵押人转让抵押财产，善意受让人占有抵押财产（受让人不知道抵押合同的存在），抵押权人无权主张优先受偿权。

（2）抵押人出租抵押财产，抵押权人行使抵押权的，善意承租人的租赁权不受影响。

（3）抵押人的抵押财产（经抵押人的其他债权人申请）被人民法院采取保全措施或执行措施，抵押权人无权主张优先受偿权。【重点】

（4）抵押人破产，抵押权人无权主张对抵押财产优先受偿。【重点】

3.      动产抵押权的分类

（1）      动产抵押权

（2）      动产浮动抵押

（3）      超级动产抵押权PMSI（购买价金担保权）

（4）      动产质押

（5）      动产留置

（6）      动产所有权保留买卖合同

（7）      动产融资租赁合同

其中（1）（2）（6）（7）适用登记对抗主义。

l  动产浮动抵押权

1.      动产浮动抵押权【396】

抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。登记后也不可对抗正常经营买受人。

2.      正常经营买受人【404】

以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

（1）      合理：交易时的市场价格

（2）      正常经营的出卖人：营业执照明确记载；出卖人持续销售同类商品

（3）      正常经营的买受人：已支付合理价款；已取得抵押财产

（4）      非正常经营的买受人：购买出卖人的生产设备；订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务

l  购买价金担保权（超级动产抵押权）【416】【重点】

1.      购买价金担保权一般以动产浮动抵押为背景

2.      购买价金担保权优先受偿是【414】【415】（登记在先）的例外

3.      条件：（1）动产抵押担保的主债权是抵押物的价款；（2）标的物交付后十日内办理抵押登记的。

4.      效力：购买价金抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

留置权＞购买价金担保权＞动产浮动抵押权

5.      对于动产所有权保留买卖合同的出卖人、融资租赁合同的出租人，其权利同样优先于其他担保物权人。【担保解释57】

6.      多个购买价金担保权并存的：登记优先

l  借新还旧

1.      效果：旧债消灭，新债产生；旧债上的担保因为旧债消灭而随之消灭；担保人有权请求登记机关涂销登记

2.      新债与旧债担保人相同的：推定风险知悉，即使担保人不知道，依然要继续承担担保责任；如果加重担保责任，需要新旧债担保人书面同意，否则对加重部分不承担担保责任。

3.      新债与旧债担保人不同的：推定风险不知悉，债权人必须证明新债的担保人知道或应当知道借新还旧的事实，否则新贷的担保人不承担担保责任。

4.      旧债上物的担保尚未注销登记的，债权人不得主张对新债行使物的担保，除非当事人约定或担保人同意继续为新债提供担保。

l  最高额抵押权（最高额质押权、最高额保证）【420】

1.      最高额抵押权在主债权确定前，不得单独转让（约定除外）【421】

2.      债权确定的期间、债权范围以及最高债权额可以协议变更，但是不能对其他抵押权人有不利影响。【422】

3.      最高额抵押债权额的确定【423】

（1）有约从约

（2）无约，自最高额抵押权成立之日2年起，抵押权人或者抵押人可以请求确定债权

（3）其他：新的债权不可能发生；查封、扣押；宣告破产、解散

4.      最高债权额的确定【重点】

（1）      债权最高额说：全部债权之和均计算在最高额内，超出部分转为普通债权，不得优先受偿（对债权人不利）

（2）      本金最高额说：最高额仅计算本金，其余产生的利息、迟延利息、违约金不受最高额限制，仍可以优先受偿（对担保人不利）

（3）      以债权最高额说为原则，以本金最高额为例外【担保制度解释15】

最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

5.      登记最高债权额优先于约定最高债权额【担保制度解释15】

l  流动质押（动态质押）

权利质押：有价证券（汇票、本票、支票、存款券、仓单、提单）；基金份额、股权；知识产权中的财产权；应收账款质押权；保证金账户质押

1.      含义：债务人就其有权处分的原料、成品、半成品等库存货物（种类物）向银行等债权人设立质押，双方委托（一般多为银行）第三方（多为物流公司）占有并监管质押物，质押物被控制在一定数量或价值范围内。

2.      债权人（质权人）、出质人与监管人签订“（三方）委托监管协议”，质权人对质物进行间接占有。（质物交付给监管人→质权设立）

3.      债权人与监管人之间是委托合同/仓储合同/保管合同关系，为过错责任、有偿合同。监管人有过错的才承担合同责任。

l  有价证券质押【441】

1.      种类

（1）汇票【担保解释58】

质权设立要件：书面质押合同；背书；签章；有权利凭证交付权利凭证时质权设立，无权利凭证登记时质权设立

*禁转汇票（在汇票上写禁止转让的效力）：质押是否是“转让”？（肯定说：质押不等于转让，质押合同合法有效；否定说：转让包括质押，质押合同因违反强制性规定而无效）

（2）存款单（大额可转让定期存单，类似定期存款）

质权设立：书面质押合同；交付存单时质权设立

（3）仓单【担保解释59】

质权设立：书面质押合同；背书；签章；有权利凭证要交付，无权利凭证要登记

单货同保：按照公示先后确定清偿顺序，无顺序的按照比例清偿，出质人与保管人连带责任（共同侵权）

重复质押（一货多押）：按照公示先后确定清偿顺序，无顺序的按照比例清偿，出质人与保管人连带责任（共同侵权）

（4）跟单信用证（提单）【非重点】【担保解释60】

质权设立：书面质押合同；交付跟单信用证时质权设立

l  应收账款（债权）质押【担保解释61】

1.      现有的应收账款：合同；公示（应收账款登记，中国人民银行征信中心）；确认应受账款真实性（谁主张谁举证）

债权转让需通知：应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，应收账款债务人不得向应收账款债权人清偿。

2.      将有的应收账款：基础设施和公用事业项目收益权、收费权、劳务费

3.      应收账款质押权自办理登记时设立

4.      以应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或提存。

l  保证金账户质押【担保解释70】

1.      金钱特定化、账户特定化：类似于账户浮动抵押（浮动的是债务人账户里的资金），特定但不固定

2.      质权设立：质押合同；债权人实际控制账户（未经债权人同意债务人不得动用，或债务未获清偿时，债权人有权直接扣划保证金账户内的资金）

l  留置权【447-449】

1.      民事留置权：一方为自然人，债权人留置的动产与债权属于同一法律关系

2.      商事留置权【担保解释62】：企业之间，可以留置债务人占有的第三人动产（营业债权）

（1）      情形一：债务人的动产+营业债权（不要求基于同一法律关系）

（2）      情形二：债务人合法占有第三人动产+基于同一法律关系+营业债权

3.      受让债权非营业债权，不得行使商事留置权