涉黑案件庭审中的七个法律程序认识问题探讨
这几天，一直在河北某地开某涉黑案，这是一起公诉机关指控家族两代人涉黑案件，共27位被告人，庭审已经进行了六天，由于本人这次不再是为组织、领导者的第一被告辩护，而是为被指控为家族二代核心地位的骨干成员辩护，也得以有更多的时间观察和思考。每一次涉黑案件的开庭，由于涉及的被告人人数多，涉嫌违法犯罪事实的罪名和起数也多，庭审往往长达十天半月，所以每一次庭审的过程也是法官、公诉人、辩护方相互磨合和适应的过程。这一次的庭审也暴露出很多法律程序的认识问题，当然有些在涉黑案件中存在共性，先举出七个问题供大家探讨。
一、关于涉黑组织的治安违法事实是否应由刑事法庭审理？
有辩护人提出来针对涉黑组织的违法事实，由于只是违反了治安处罚法，不能由法院审理，而应该由行政机关审查，否则就是越权和违宪。有不少辩护人也附和这样的观点，我本人不赞同该观点。因为在涉黑案件中，公诉方通常都会将涉黑组织的违法事实写在起诉书中，并作为庭审查明的事实。而本案辩护人提出这个问题，也许是因为起诉书在描述违法事实时，明确写明此行为违反了治安管理处罚法的相关规定，因此认为法庭无权用治安处罚法来对违法行为作出认定。其实这是一种法律误读，如果只是一种辩护策略的话，我认为并不妥当。理由如下，供商榷：
根据刑法294条的规定，组织领导参加黑社会性质组织罪就是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。根据两高两部2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等规定，“恶势力”是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。
可见，依照现有法律、司法解释规定，无论黑社会性质组织还是恶势力犯罪的认定，均不是单独以纯粹犯罪活动来评价，而都是表述为多次实施或者多次有组织实施违法犯罪活动，因此违法事实的有无以及具体情节和涉黑犯罪事实的查明一样，对于认定涉黑组织的四个特征方面以及是否是骨干成员、积极参加者、是否恶势力犯罪等具有重要作用。法院对于违法事实的查明是为了更准确认定涉黑组织犯罪的性质和危害性程度，准确评价每个人的地位、作用，公诉方当然应当举证。只是因违法事实已经包含在对黑社会性质组织罪或者恶势力认定的评价中，公诉方对于违法事实当然不能单独求刑，对于法院而言，对于违法事实亦不能单独增加刑期考量。
因此，对于起诉书指控涉黑组织的治安违法事实应当属于法庭查明的事项，而非像有些辩护人理解的法院审理就是越权甚至冠以“违宪”。
二、当被告人口供完全不认罪，而辩护人又提出将被告人口供全部作为非法证据排除的申请，是否有必要启动排非程序？
在涉黑类案件中，往往所谓“黑老大”的口供对所有指控罪名均不认可，其口供对于指控涉黑犯罪毫无助力作用，而公诉方应当充分权衡是否有必要将所谓“黑老大”供述作为指控犯罪的证据进行出示。
而辩护人申请排非，按照法律规定应当具体说明排除哪份口供并提供相应具体线索，如果公诉方作为控诉证据并出示的所谓“黑老大”寥寥几堂供述，不在辩护人指向的排非范围，那就没必要启动排非。如果在辩护方指向的排非范围，那么也只需要重点审查该份供述是否存在刑讯逼供、诱供等违法取证情况。所以，作为公诉方，事先确定究竟将哪些供述作为控诉证据出示很重要。
但如果公诉方根本不打算将所谓“黑老大”供述作为控诉证据出示，就意味着公诉方没打算将口供作为定案依据，该口供也不会经过法庭举证、质证，那么该口供原本也就不作为定案依据了。这个时候再启动排非程序是毫无意义的。因为辩护方申请启动排非程序原本就是为了将以非法方法获取的被告人供述依法排除，不再作为定案依据。
至于被告人提出确实在被审讯环节遭受过公安机关的殴打和刑讯逼供，那么应当告知被告人有权向人民检察院申请刑事诉讼监督，但是走的是控告申诉程序。而不是在法庭上启动排非程序。
附：《人民检察院刑事诉讼规则》
第五百五十一条 人民检察院对刑事诉讼活动实行法律监督，发现违法情形的，依法提出抗诉、纠正意见或者检察建议。
第五百五十二条 人民检察院发现刑事诉讼活动中的违法行为，对于情节较轻的，由检察人员以口头方式提出纠正意见；对于情节较重的，经检察长决定，发出纠正违法通知书。对于带有普遍性的违法情形，经检察长决定，向相关机关提出检察建议。构成犯罪的，移送有关机关、部门依法追究刑事责任。
有申诉人、控告人的，调查核实和纠正违法情况应予告知。
第五百五十五条第四款 当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对刑事诉讼法第一百一十七条规定情形之外的违法行为提出申诉或者控告的，人民检察院应当受理，并及时审查，依法处理。
三、如何提出排除非法证据才会增加说服力？
其实很多辩护人都会根据会见时被告人的描述，详细说明被刑讯逼供的时间、地点、人物和细节等以及提到指定居所监视居住涉嫌违法，笔录应该排除等等，但单纯提出这些，往往很容易被公诉方反驳，公诉方会举出入所体检表、医院检查记录等说明不存在刑讯逼供以及指定监视居住的必要性和合法性。所以，都不如要求调取同步录音录像，认真比对供述笔录和同步录音录像的内容，看公安机关是否在审讯过程存在逼供、诱供，看是否存在实质性差异，并将比对的情况整理下来，提交法庭，这点很重要。
法律依据：《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十二条规定，要审查讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”
当然，如果公诉方以没有同步录音录像为由，提供不了，无法比对，辩护方又该如何应对？其实，就用相关法律、司法解释、政策性规定足矣。
根据刑事诉讼法第123条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”注意何为其他重大犯罪案件？涉黑恶犯罪集团案件动辄被告人高达十几个、几十个人，且向社会公开征集犯罪线索，无疑属于重大犯罪案件。
如何判断是否制作同步录音录像：看讯问笔录内容，里面通常会记录对今天的讯问过程进行同步录音录像，并在笔录中写明开始和结束的时间。
此外，今年新修订刑事诉讼法司法解释第七十四条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”
我认为，这是辩护律师进行证据辩护的重要杀手锏。如果应当移送而未移送，被告人对笔录真实性提出系刑讯逼供、诱供、疲劳审讯等不得已而签字，那么由于检方无法拿出录音录像对真实性进行确认，因此，就可以依照本条提出不得将笔录作为定案的依据。
举例：在我们办理广西某涉黑案（该案一审、二审全面摘黑恶），该案作为当地范围影响重大的案件，侦查机关在对被告人本人取证时仅对其中7堂口供予以同步录音录像，而剩余62堂均未进行录音录像；而被告人本人又对其中几堂没有录音录像的认罪笔录不予认可，尤其涉及开设赌场罪名的审讯，从一开始笔录表示不认罪强调自己只是赌客，到后来四堂笔录中承认自己是赌场股东收受干股。当我们会见询问其口供为何发生变化，被告人称因为公安机关以释放他儿子为交换条件，如果认了自己是股东并分红，就释放他儿子，在这种情况下不得已才配合公安在笔录上签字。四堂认罪笔录中，第一堂没有录音录像，我们提出由于没有录音录像，在被告人提出系诱供情况下，由于控方无法提供录音录像予以证实笔录真实性，因此该笔录不得作为定案依据。其余两堂认罪笔录有同步录音录像，我们通过对讯问笔录和同步录音录像进行比对，发现存在明显实质性差异，我们在法庭举证质证阶段，充分展开质证，并宣读我们整理好的录像中的内容，最后法院没有采信讯问笔录，而是直接用讯问录音录像的内容作为认定事实的依据，并最终没有认定开设赌场罪。
所以说，不是只有通过非法证据排除程序才能排除对辩方不利的口供，通过法庭审理期间的举证质证，辩护方在质证中充分说明笔录如何不真实，以及讯问录音录像和笔录的实质性差异，那么讯问笔录同样不得作为定案依据，从而达到排非的目的。
四、公诉人只是摘录宣读部分口供的部分内容，辩护人是否有必要要求公诉人宣读全部笔录？
没必要，而且是强人所难。检察官当然具有客观公正、全面审查的义务，但当他作为公诉人指控犯罪时，他出示的一定是控诉证据，除非他自己改变或撤回指控，控诉证据必然不可能完全等同于卷宗证据，检察官应全面审查卷宗证据不等于作为公诉人时必须全面出示，毕竟当他在公诉席上的时候必须秉持控诉立场，在对证据的出示和宣读上可以取舍。辩护人不能强求公诉人宣读并出示所有口供内容。
但作为同样阅完卷的辩护人，可以在发表质证意见时，针对公诉方未宣读的被告人及证人的其他有利于辩护方的言词证据作出说明和加以引用，如果公诉方对于有利的辩护证据压根没有作为证据出示，那么，可以在进行到辩护人出示新证据环节的时候，作为辩护证据予以专门出示。
法律依据：《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第28条第4款规定，被告人及其辩护人认为公诉人出示的有关证据对本方诉讼主张有利的，可以在发表质证意见时予以认可，或者在发表辩护意见时直接援引有关证据。
五、当涉黑案件，被告人签署认罪认罚具结书，而律师是否可以对涉黑罪名等进行无罪辩护？
我认为答案是肯定的。
关于律师独立辩护问题，根据刑事诉讼法第37条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。因此，辩护人是针对事实和法律独立提出意见，具有独立的诉讼地位，而非完全根据犯罪嫌疑人的意愿提出意见。全国律协《律师办理刑事案件规范》第5条第1款规定，律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。
实践中，当辩护人不同意罪名认定或量刑建议，检察官往往认为被告人律师不真正认罪认罚，其实这是捆绑辩护人意志，检察官也不适宜非要追问被告人对律师无罪辩护究竟有何看法并要明确表态，因为这是法律专业认识问题，而应尊重辩护人独立辩护权利。
从两个方面来看，一方面，从认罪认罚自愿性上来说，辩护人是否同意不影响认罪认罚从宽制度的适用，不能因为辩护人不同意，就剥夺犯罪嫌疑人通过认罪认罚获得从宽的机会。另一方面，即便辩护人在具结书上签字，也只是起到见证作用，不代表辩护人同意量刑建议。
实践中，由于案件事实、证据材料的复杂多样性，很多问题在证据标准把握及法律适用上存在争议，即使犯罪嫌疑人能如实供述犯罪事实，对行为性质的法律评价也无法准确认识，这也确实要给辩护人独立辩护权利。
六、当有辩护律师向认罪认罚被告人询问类似“你认为你是否是黑社会性质组织成员”之类的问题，被告人作出否定性评价，能否视为被告人推翻认罪认罚？
我认为当然不能。这可以视为被告人对自己行为性质的辩解。由于被告人并非法律专业人士，他确实无从判断什么是黑社会性质组织，以及什么是黑社会性质组织的骨干成员、积极参加者、一般成员的界定，更何况大多数被起诉为参加黑社会性质组织罪的成员，即使签署认罪认罚，也不愿在公开庭审的场合承认自己是参加了黑社会，进而往往会做出否定性评价。
那些明确表达愿意认罪认罚的被告人，当被其他不认罪的被告人的辩护人问及诸如 “你认为你是否参加了黑社会或者你是否认为你是黑社会性质组织成员”这类问题，往往感到为难和无所适从，很多认罪认罚的被告人要么拒绝回答，要么经过思考后会做出否定性评价。但黑社会性质如何认定四个标准如何把握属于法律专业问题，有时候当案情证据复杂，法律适用存在争议时，连公诉人和辩护人都要就是黑还是恶以及究竟能否认定黑恶存在分歧意见，更不要让没有专业知识背景的被告人来判断了。
所以，即便被告人作出否定性评价，只能视为对行为性质的辩解，是不应影响适用认罪认罚从宽制度的，公诉人更不应重新评价其是否认罪认罚。当然，我认为，类似这种问题没有实质意义，辩护人最好还是应围绕涉黑四个特征对应的事实展开讯问为宜。
法律依据：五部委《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中就规定：认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。
七、质证环节是否必须围绕“三性”展开，能否适当延伸发表一些类似辩论意见？
从刑事诉讼教义学和规范性的角度来讲，质证环节会被要求只针对公诉方出示的单个或某组证据的三性展开，即合法性、真实性、关联性。甚至当辩护人稍微延伸一些还会被审判长打断。然而，有时候，辩护人往往需要结合法庭讯问、以及已经出示的其他证据的矛盾，甚至还需要援引公诉方未出示宣读的被告人的其他言词证据综合说明，才能将问题说深说透。所以，如何质证不易过于机械一刀切，要因案而异，且要通过有效沟通，提前与合议庭达成共识。
尤其涉黑犯罪涉及各罪项下的具体违法犯罪事实，而具体参与的被告人又对事实表示认罪，只是究竟是组织犯罪还是个人犯罪存在定性争议时，确实没有必要一证一质，为了提高庭审效率，公诉方打包整体举证、辩护人整体质证，会显得更加全面和流畅。那么此时作为辩护人发表质证意见时，总会不可避免发表这起事实究竟是个人犯罪还是组织犯罪，显然这是辩论意见，但如果非要放在后面的专门的法庭辩论环节再展开说，就会显得意犹未尽，效果不好。
因此，我认为涉黑案件各罪的质证，不宜程式化地一律要求紧紧围绕“三性”展开，很多时候为了还原事实和说明问题，不可避免会参杂辩论意见，如此，质证和辩论可能出现混同而更类似于发表辩护意见。当然前提是在这个阶段发表过的辩论意见，到了后期专门辩论环节就不要重复，一带而过点到为止即可，如此会让庭审更加有针对性和高效。
