实习周记14-《诉讼有方》-阙清华-04-诉讼策略和程序运用
04-诉讼策略和程序运用
如何确定诉讼策略
诉讼策略
= 解决争议事项的综合方案，包括个案实体法律争议的处理方案，以及利用程序规则恰当处理案件管辖、保全、确定当事人以及关联案件之间关系的方案，关键点是综合运用各种法律手段达到客户的诉讼目的
，诉讼策略就是将解决争议作为一个整体，对争议项下的各种法律关系以及程序问题进行统筹安排，结合案件实际情况，恰当运用各种法律手段达到客户的诉讼目的
确定诉讼策略
= 根据案件事实和法律规定，从客户的诉讼目的出发，结合案件实际情况思考律师可以采取的法律措施有什么，并综合考虑不同措施之间的逻辑关系（尤其是其中的因果关系），恰当处理不同案件之间的审理顺序，努力使案件的审理方向朝着客户的诉讼目的迈进
明确客户的诉讼目的
明确客户的诉讼目的，是制定诉讼策略首先要考虑的因素
要求律师在处理案件的前期，必须与客户深入沟通，明确其提起某个诉讼或者对于原告提起的诉讼，明确其提起某个诉讼或者对于原告提起的诉讼想达到的目的是什么，并在客户的具体诉讼目的下确定诉讼策略
结合实际确定应对方案
应对方案是否可行，除了分析有无请求权基础和抗辩理由之外，还应当考虑胜诉后能否执行到位、如何才能使客户处于主动地位等问题
根据实际情况选择实体法律争议解决方案
应当根据实际情况，综合考虑各种因素，从中选定最安全且有效的方案
根据实际情况确定被告
如果被告较多，律师还应当根据实际情况，确定以哪个主体作为案件的被告更为合适
特殊情况应当根据实际情况下，还可以根据情况变化追加被告或者撤回对某个被告的起诉
根据实际情况确定减损措施
《合同法》第119条规定了减损规则，即在一方违约后，另一方应当采取适当措施防止损失的扩大，否则没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿
根据司法实践和笔者经验，合乎情理地采取适当的私力救济措施，是有效减少损失的方法
采取相应措施的要点是：确保客户在诉讼过程中不会产生新的损失，且尽量确保客户胜诉后可以实现其利益
恰当运用程序规则
诉讼律师应当经常阅读《民事诉讼法》《仲裁法》以及最高人民法院相关司法解释，全面掌握诉讼和仲裁程序规则
律师可以编辑相应的法规汇编电子版
可以在编辑的同时温习民事诉讼程序
当最高人民法院发布新的司法解释之时，可以方便地将新的司法程序
当最尚人民法院发布新的司法解释纳入进去，无须重新购买新的法规汇编
在引用或者参考具体规定时，可以方便地在电子版中利用查找功能，快速查找和拷贝相应的条款
程序规则和实体法律问题一样，需要律师积累经验的同时，不断研究和分析其中涉及的法律问题
在确定诉讼策略时常用的规则有：
☆案件管辖规则
保全规则
☆中止诉讼规则
关于诉讼与仲裁关系的规则
关于第三人撤销之诉和执行异议之诉的相关规则
恰当处理管辖问题
恰当处理关联案件之间的关系
诉讼与仲裁的衔接问题
仲裁协议的效力问题
仲裁协议是否存在无效、失效的情形，是法院能否行使管辖权的前提条件
无效或者失效的仲裁协议，均不具备仲裁协议的效力，法院可以行使管辖权
放弃仲裁协议的法律后果及其分歧
除上述无效和失效情形外，一般认为《仲裁法》第26条规定的放弃仲裁协议情形，也将导致仲裁协议失效
司法实践中对于何种情形下可认定当事人已放弃仲裁协议，以及当事人放弃仲裁协议后的法律后果，至今存在不同的处理
仲裁司法审查规则的变化
确立仲立仲裁司法审查案件逐级报核制度
涉外涉港澳台仲裁司法审查案件
三级法院报核制度
中级人民法院对于否定仲裁协议效力案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核
待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定
非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件
两级报核制度
中级人民法院审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核
待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定
确立案外人申请不予执行仲裁裁决制度
结合《办理仲裁执行规定》第7条、第21条、第22条规定，申请不予执行仲裁裁决的案外人，享有以下权利：
有权在提供适当担保后申请中止执行仲裁裁决，并有权申请采取保全措施
有权在人民法院裁定不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书后，申请执行回转或者解除强制执行措施
有权在人民法院裁定驳回或者不予受理不予执行仲裁裁决、仲裁调解书后，在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议
调整了申请不予执行仲裁裁决的期限
《民事诉讼法解释》第481条规定：当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，应当在执行终结前向执行法院提出
《办理仲裁执行规定》第8条对当事人申请不予执行仲裁裁决的申请期限作了调整，规定如下：“被执行人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的，应当在执行通知书送达之日起十五日内提出书面申请；有民事诉讼法第二百三十七条第二款第四、六项规定情形且执行程序尚未终结的，应当自知道或者应当知道有关事实或案件之日起十五日内提出书面申请。本条前款规定期限届满前，被执行人已向有管辖权的人民法院申请撤销仲裁裁决且已被受理的，自人民法院驳回撤销仲裁裁决申请的裁判文书生效之日起重新计算期限。”
《办理仲裁执行规定》第19条第1款规定：被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件逾期申请不予执行的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回不予执行申请
明确了不予执行仲裁裁决案件的审查标准
“2018年仲裁新规”分别在《仲裁司法审查规定》第18条以及《办理仲裁执行规定》第13-16条中，就《民事诉讼法》第237条第2款第2-6项（也是《仲裁法》第58条第1款第2-6项）规定的五种情形的审查标准，作了详细规定
《办理仲裁执行规定》第3条，以列举的方式规定了“仲裁裁决书或者仲裁调解书执行内容导致无法执行”的五种情形，并规定如果仲裁裁决或者仲裁调解书存在该等情形导致仲裁裁决无法执行或者部分无法执行的，人民法院可以裁定驳回执行申请，或者驳回部分的执行申请
重视仲裁活动，维护客户利益
，律师应当重视仲裁活动，注意梳理和研究“2018年仲裁新规”，并在审查客户合同时审慎选择仲裁机构，在争议发生后的仲裁过程中，应当根据仲裁活动的特点处理好案件的事实和法律问题，避免客户利益受损
