卢建平：死刑适用与“民意”

就我国目前的情形而论，死刑与民意的关系问题集中在两个层次、两个阶段：一是宏观层次、立法阶段，即死刑存废与民意的关系；二是微观层次、司法阶段，即民意对于个案中死刑适用与否的影响。

若将这两个层次联系起来，则会发现两个有趣的现象：

一是，在前一个层次上，似乎普遍的民意是反对废止死刑的，这与作为社会精英的法学家强烈要求废止死刑的态度形成鲜明对照；而在后一个层次，虽然也有要求对刘涌执行死刑这样的个案，但在绝大多数情况下，针对具体案件所发表的所谓民意基本上都是要求枪下留人、免处死刑的。

二是，虽然目前随着聂树斌、佘祥林等冤案错案的披露，人们对于死刑适用的个别正义有了更多的质疑，但是对于死刑的存置，民意仍然是赞许的。

在传统的乡土社会，社会物质生活条件限制了人们的社会交往和社会关系的范围，人们生活在一个狭小的“差序格局”中，他们依据自己的道德观念和朴素情感发表对周围事物的看法和态度，他们是听命于自己的，在多数情况下，民意就是审判的依据，因为“民众的声音就是神的声音”。

此时的民意是原生的、直接的、个人化的、地区性的，具有利益倾向的，民意更多地指向具体的案件、具体的人。

进入现代社会以后，社会的进步和科学技术的发展使得民意的形式与内容、传播途径与方法、作用的方式和结果都发生了深刻的变化。

民意的形式多样化了，有来自犯罪嫌疑人或者被害人的请愿书、有当事人或者司法机关聘请的专家论证意见书、有媒体的报道尤其是评论等。

民意也有了不同的种类，如有原生的未经加工的民意，也有经过加工或被操纵的“民意”；有主张杀无赦的民意，也有主张免死的民意；有基于个人的同情怜悯心或者义愤仇恨的民意，也有基于对公共安全的期待或者依赖而发表的民意；民意作用的方式、时间、对象、结果等趋向复杂化，值得我们深思。

以下是本人的几点不成熟的思考，请大家批评。

一是民意具有明显的异质性。

对于这种异质性，我们可以给出如下解释：一是民众对于宏观的死刑政策和立法的赞同并不必然地排除其对个案中适用死刑的反对，因而不能由此推导出民意都是赞成死刑或者反对死刑的结论，应该视情形而定。

二是民众对于死刑政策、立法与实践中适用死刑的相关信息的知悉程度不一样，关注程度也不同。

相对而言，民众对于国家死刑政策和立法的相关信息以及知识所知不多，而对于媒体披露的死刑案件信息的了解相对要多些；对于宏观死刑政策立法的关注程度要明显低于对特定区域内发生或者与其有特殊关系的司法个案的关注程度。

三是民意的形成与表达过程中存在诸多问题。

在宏观层面上，关于死刑的民意均是某些机构（如新闻媒体、民调机构、学术研究部门等）经过一定程序加工整理过的，是间接的民意，因为至今我们也没有就死刑问题进行过全民公决；而就可能适用死刑的司法个案，民意的表达则较为直接，但范围有限，且多为与案件当事人有一定关系的人员，如家人亲友、邻里乡亲、同学同事等。

案件中的不同当事人，如犯罪人或者被害人，由于其不同的利害关系，其关注死刑的立场也会不同，态度当然就有明显差异了。

因此，我们说，在死刑问题上，民意绝对地具有不同质性或者异质性，不是铁板一块的。

这种不同质性不仅表现在民众对于宏观死刑立法和微观死刑适用的不同态度上，也体现在不同地域范围、不同身份、不同利害关系人对于同一案件的不同态度上。

如果再加上中国的多民族文化背景，不同民族具有不同的法律文化或刑法文化，这种死刑观念的异质性就更加明显了。

在微观的司法层面，在适用死刑的过程中，民意的异质性表现得尤其明显，每个案件都有每个案件的民意。

例如，在近年较为轰动的案件中，浙江绍兴的“科技精英杀妻案”中的民意主赦，而沈阳“刘涌案”中的民意主杀，在这无数的民意中，我们的刑事司法应该如何应对，确实成了一个大问题。

二是民意不一定代表正义，因而并不等于法律。

民意的本质是犯罪后果、被告人主观恶性、犯罪情节等量刑情节的综合反映，但又不是这些因素的简单相加，因为它还打上了民众的价值观、道德观、伦理观、法律观的深深烙印。

当这种社会价值观与社会文明进程相统一，并促进人类理性发展时，这种民意对判决的影响就是正面的，就能促进司法公正；但如果这种价值观是不符合人类理性的，而仅仅代表狂热、报复、偏见、私利时，它对判决的效应就是负面的，会扭曲司法公正，而民意往往就是非理性和善变的。

因此，民意并不必然代表正义，它只是案件发生地区或领域社会民众价值观的体现。

同时，民意是很模糊的概念，多少人的意愿才能算民意呢？又有谁可以代表民意呢？针对不同的案件，不同的集团有不同的意愿，司法又应当以哪个“民意”为准呢？以这样的民意作为裁判的根据，虽然有时会兼顾司法公正和社会效益，但毕竟也有“舆论杀人”之类的悲剧发生，因此这种做法是冒险的，并且可能会葬送法治事业。

在美国“辛普森案”中，民意倾向于辛普森杀了人，司法判决辛普森无罪，但民众最终仍然尊重了法律。

这说明在司法长期坚持正义的社会背景下，即使人们暂时不理解判决，民意也会尊重司法。

越来越多的司法实践和法律经验表明，无论是哪种民意，其表达形式是如何的不同，其目的只有一个，那就是影响立法和司法，甚至是代替司法。

“文革”时期，“人民审判”蔚然成风，革命群众经常坐在一起讨论和决定司法审判。

每每听到罪大恶极的杀人、强奸、反革命案，群众就会愤怒地一起怒吼：死刑死刑，立即执行！无数的冤魂就在群众的恕吼中产生了。

实质正义凭借的是人们的善良意志，但善良意志假如没有法律的规约，同样会好心办坏事。

因此，刑事审判中适用死刑时的“民愤”因素应该排除。

三是民意影响的对象应该主要在宏观层面，在于国家的死刑立法和政策，而不在于具体的案件审理。

对于具体的案件，民意或者舆论的作用主要在于监督，而不是干预司法，代替司法。

因为司法本应该是独立的。

民意对于司法的影响应该制度化。

目前民意对司法的影响已经形成一个固定模式，即针对个别案件的一定的民意或专家意见，经过媒体的推动，成为具有相当影响力的社会舆论，引起某些领导或机构的关注，引发司法监督程序。

其中好多的环节是不透明的，给人暗箱操作的感觉。

我们认为，民意对司法的影响应该制度化，要通过目前行之有效的监督途径和方式进行。

法学专家就个案发表意见无可厚非，但动机应该端正，方式也应讲究。

可以借鉴美国司法中“法庭之友”的做法。

“法庭之友”是允许非当事人站在被告或原告一方，向法庭提出一种友情的“辩护状”或起诉状，法庭通过这种方式把舆论接纳到庭审中来。

舆论对于司法审判的报道评论也应该受到限制。

英国就有专门的《蔑视法庭法》严格规制媒体监督，如果关于案件的报道“将对正在争议的诉讼过程的公正产生严重妨碍或损害，形成实质性危险”，媒体就可能被判蔑视法庭罪。

有不少媒体为追求新闻的轰动效应，超越法律限制报道、评论，最终搬起石头砸到了自己的脚。

因此，民意（包括作为其代表者的新闻媒体）影响社会生活也必须在宪政框架内遵循一定的规则。

换言之，民意发挥作用亦有边界。

四是民意是可以引导的，也应该得到引导。

民意并不必然地代表落后，民意中也有先进和落后之分。

要让先进的民意来引导落后的民意。

因此，学者与民众之间需要一个交流的平台和良性的互动，精英话语与民众话语应多交流，引导其成为限制或废止死刑的主导力量，而不能总是将民意视为愚昧、落后的，任其泛滥。

如此精英就会成为与风车大战的“唐·吉珂德”。

仅仅靠着一群精英人物，宪政和法治也只能是一张不能充饥的画饼。

要普及与死刑相关的知识，让公众知悉中国死刑立法、司法的真实状况，了解国际死刑废止的发展趋势，正确认识死刑的功能和弊端，逐步从死刑崇拜或刑罚迷信中摆脱出来，形成科学的死刑观，影响国家的宏观死刑政策和立法的调整，指导具体的司法实践，并进而影响民众的观念，影响社会舆论。

在死刑问题上，保证信息公开、信息对称、信息的充分交流，保障公民知情权，对于引导民意、启发民智是极其重要的。

正如罗杰·胡德教授在中英“死刑适用标准及死刑限制”学术研讨会20所05言年，“公民对死刑的性质、效用及其后果了解得越多，他们就越倾向于为之选择替代措施。

为此政府有义务确保所有公民能够把他们对于死刑的看法建立在对事实的理性评价之上。

仅当公众、决策者和学者获得充分的信息，才有可能判断司法实际上是如何运转的以及所观察的现象是否可以被证明是正当的。

这一点对我而言是无可争议的，尤其是当人的生命处于紧要关头之际”。

虽然目前中国学界对于民意的非议之声颇多，但是应该说，从总体上看，在死刑问题上中国的民意表达仍然是极不充分的，因而是片面的。

从逐步限制或废止死刑的战略出发，中国学界目前所要做的，除了自身的理论准备、策略选择外，当务之急恐怕是发动群众，发动民意，而不要想当然地把民意当成自己的对立面。

要让死刑问题成为一个公众话题，成为一个真正意义上的政治话题。

五是司法之于民意的应有态度。

虽然“强烈的民意并不是一件可怕的事情，多元的声音在一个现代化国家里本来就是人类现实生活的一部分。

我们正是通过传媒的表达了解了这个世界，而且，我们还通过一个一个具体的‘事件’来表明我们的立场，彼此交流观点和分享我们的价值观，这是人类社会基本形态的一部分，它本身有它的社会价值所在，本身是应当受到法律保护的”。

但是，作为司法者，却应当尽量避免受到民意的干扰，严格按照法律办事。

在中国目前情况下，真正做到司法独立并非易事，因为司法者不仅受到过多民意的干扰，而且这种民意多通过“上书”的形式来表达，而“上书”就是要谋求更高级的权力干预某个具体的案件，在这种情况下，民意所要求干预的对象不是独立的司法，而是那些已经在干预司法独立的权力，而权力对司法独立的侵害要远远甚于来自民间的声音。

但我们的民众包括很多高级知识分子似乎已经习惯于通过“上书”的形式来“定分止争”。

在民意与权力的夹缝中，司法要保持独立的品格必须高扬民众都认同包括权力也畏惧的原则——罪刑法定原则：定罪与量刑只能依据法律，而不是民意或者权力。

司法如何实现正义呢？惟一的办法就是严格按照最根本的民意——法律进行裁判。

法律适用是最理性的，司法要求体现法律的理性特征，这种要求是通过罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则、程序公正等原则来实现的。

如果审判随民众喜而轻，因民众怒而重，失去了法律的严肃性、稳定性和应有的理性，虽然会在某些个案上暂时实现了“公正”，但它从根本上破坏了法治精神，最终将使民众丧失对法律的信仰，实属短视之举，因小失大。

若司法不为民意所动，坚持严格依法办事，则最终会赢得民意。

本文最后要说的是，目前中国的死刑已然多了，刑法中的死刑罪名已然成为世界之最，实践中指导法院判处死刑的情节、理由也足够多了，我们只是希望，舆论不要再出来杀人！不要再打着民意或者民愤的名义杀人！不要让民意成为杀人的又一个理由！

一 END 一