刑法学讲义笔记整理65-69
性自由权
065 强奸罪
强奸罪:以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与其性交或奸淫幼女的行为。一般处3年以上10年以下有期徒刑;情节恶劣的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
一、强迫
1. 强奸罪中的暴力、胁迫或其他手段都必须足以压制一般妇女的反抗,使其不能反抗、不敢反抗或不知反抗。其中“不能反抗、不知反抗或不敢反抗”需从女性的角度理解。
2. No means No规则:女方语言上拒绝和哭泣应该视为一种拒绝的意思表示。
3. “不等于不”标准是对行为人施加的一种特殊义务,要求行为人尊重对方语言上的拒绝权。如果行为人错误地认为被害人语言上的拒绝是半推半就,那么他必须为这种错误认识付出代价。
4. 交往中最重要的是尊重。
二、欺骗
1. 只有在规范上具有实质意义的欺骗才可以导致同意无效。
2. 如果一种欺骗按照社会一般人的生活经验能够高概率地让他人处分利益,这种欺骗一般就属于实质性欺骗,进而导致同意无效,同时还必须同时考虑伦理规范的需要。
3. 法律必须坚持只有在婚姻关系内的性行为才是正当的,其他一切的性行为都不正当,都应推定为低概率事件。
066 性同意年龄
一、明知
1. 只要故意和幼女发生性关系,无论幼女同意还是拒绝,都构成强奸罪,且从重处罚。司法实践中,幼女的标准是不满14周岁。
2. 法律通过家长主义,限制不满14周岁的幼女的性自由来对幼女进行保护,以防止强者对弱者的剥削。
3. 作为故意犯罪,司法机关必须要证明行为人对年龄存在明知,而明知可通过经验进行推定:
4. 不满12周岁的女孩属于小学生,很容易推定出行为人存在“明知”,没有任何辩护理由。故对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
5. 对于已满12周岁不满14周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
二、同意年龄有无调高的必要
1. 当前世界各国大多都曾提高性同意年龄,主要考虑到人的性生理发育与性心理发育的不一致:人类的性成熟更多表现在性心理的成熟。个体在性生理发育成熟的过程中,与之伴随的是性心理的形成和发展。
2. 研究表明:
2.1 性心理的初步形成期:15至17岁,其表现就在于早恋现象的出现。
2.2 到18岁以后,性心理逐渐发育成熟,人们能正确认识男女两性的关系,形成正常的性情感和性意志,能够自觉按照社会道德规范和法律要求,主动控制自己的性冲动和性行为。
3. 许多国家为保护生理刚刚发育成熟的女性,提高性同意年龄,把保护对象扩大到少女。
4. 大部分国家很少会规定单一的同意年龄,通常都会根据刑事政策的需要规定数个不同幅度的同意年龄。(美国:≤10二级重罪;10-16三级重罪;≤21且对于女性存在信任地位需负刑事责任)。
5. 许多国家立法:当行为人与被害人存在信任关系,由于双方地位不平等,未成年人对性行为的同意是无效的,信任关系的存在也导致被害人无从反抗,这种滥用信任关系的行为明显侵犯未成年的性自治权。
6. 滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益,但如果被害人是正常的成年人,法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。
三、青梅竹马
1. 规定一定年龄以下的人没有性同意能力的原因是为了防止大人利用孩子的无知来满足自己的欲望。
2. 很少有孩子会利用未成年人的无知,往往受到好奇心的驱使;且性行为的发生一般经过双方同意,有时甚至是未成年人主动诱惑;同时只对一方施加刑事责任并不公正。故刑法处罚不合适。
3. 司法解释认为:14岁以上不满16岁的男少年,同不满14岁的幼女发生性行为,情节显著轻微,危害不大的……不认为是奸淫幼女罪,责成家长和学校严加管教。
4. 情节显著轻微:其前提必须是双方自愿;双方年龄应当相差不多。
5. 美国《模范刑法典》规定:对于不满16岁的未成年人实施的法定强奸,其处罚条件是至少比被害人大4岁。
067 强奸罪的加重情节
强奸罪有五种加重情节,可处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
1. 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。情节恶劣:强奸手段残酷、强奸一人多次或者强奸孕妇等。
2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的。多人一般指3人以上。
3. 在公共场所当众强奸妇女的。当众强奸是指在公众场所以使不特定人可以看到、听到的方式强奸妇女。
网络空间可以扩张解释为公共场所,适用加重情形。
点赞打赏可理解为帮助犯。但拍性侵视频发在网上,就不能理解为在公共场所当众强奸妇女:犯罪地点依然是私密场所。发视频的行为构成传播淫秽物品和侮辱罪,从一重罪。
4. 两人以上轮奸的。轮奸只要数人在客观上有轮奸行为,即便其中的参与人未达刑事责任能力,仍然属于轮奸,达到刑事责任能力的人要承担轮奸的罪责。
5. 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。这必须是性行为本身导致对方重伤、死亡或造成其他严重后果。在司法实践中,因强奸“造成其他严重后果”,除包括因强奸引起被害人自杀或者精神失常外,还包括造成被害人怀孕分娩或者堕胎等其他严重危害被害人身心健康的后果。
068 职场中交易与强奸
1. 强迫与交易在司法实践中很难区分:正常的交易行为中也会伴随着某种压力,而这种压力在一定条件下很有可能转化为强制。
2. 为了某种利益,自愿放弃行使权利,应该理解为交易。从相对方而言,如果她必须在行为人提供的两种她都享有权利的事情做出选择,那么她就丧失了选择自由,就不构成交易。
3. 例:作为老板以开除为由进行威胁构成强奸,以提拔为由和女方发生关系则更多是一种交易,以性行为为要求收留流浪少女为交易,因解人危难是对人们的道德要求,而非法律义务,少女并没有赖在别人家不走的法律权利。
总结:
1. 滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益,但如果被害人是正常的成年人,法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。
2. 在现实生活中,为了生计而出卖肉体的现象屡见不鲜。那些幻想着平步青云的女子甘愿放弃操守的行径,亦是层出不穷。虽然她们在内心深处可能认为自己没有选择的机会,但这一切在法律上,只能被冷冰冰地定性为交易。
3. 那些利用对方贫穷、虚荣的行为人在道德层面上可能有罪,但用刑法来惩罚这一切不道德的性交易,显得反应过度。
4. 在强制不明显的情况下,判断行为人的行为是否属于威胁,首先要遵循合理反抗规则,判断这种威胁是否足以造成一般人无从反抗,同时再从选择自由的角度来判断这种威胁的实质是交易还是强制。只有强制之下的性行为才具有惩罚的正当性。
069 猥亵与强奸
1. 猥亵犯罪包括强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪。其中强制猥亵、侮辱罪以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,可以处5年以下有期徒刑或者拘役。如果聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,则可处5年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照强制猥亵、侮辱罪从重处罚。
2. 《刑法修正案(九)》认为男性也可以成为强制猥亵的被害人。
一、性别中立
1. 比较域外立法,一个明显的特点是不少国家采取性别中立主义立法。
2. 女权主义者认为:在传统的强奸罪中,被害人仅限于女性是对传统的男尊女卑观点的肯定,认为应当抛弃这种偏见:女性在性行为中并不必然处于消极的态度,故其倡导性别中立主义的立法,以期达到符号意义上的男女平等。
3. 性别中立主义立法首先表现为罪名修改。强奸(rape)本身就预设了女性的被害地位,因此许多地方试图用其他中性的词语进行替代,如性侵犯罪(sexual assault)、性攻击罪(sexual battery)或犯罪性性行为罪(criminal sexual conduct)。
4. 其次承认女性对男性,甚至同性之间的性侵犯,如如德国1998年新刑法典将“强迫妇女”修改为“强迫他人”。
5. 最后扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合,反映了一种生殖目的的性交观,起源于对贞操观念的强调,故这种性交观同样强调男性在性交中的支配性作用。所以许多地方开始扩大对性交的理解。
6. 调查显示,即使在采取性别中立主义立法的美国,90%—99.4%的强奸被害人都是女性。
二、猥亵与侮辱
1. 猥亵:以刺激、满足性欲为目的,使用性交以外的方法对他人实施的性侵犯行为。
2. 强制猥亵、侮辱罪必须采取强制手段,包括暴力、胁迫或者其他足以压制一般人反抗的方式。
3. 如果只有猥亵没有侮辱,(咸猪手之类性骚扰行为),由于没有采取强制手段,只能进行行政处罚,但不构成犯罪。
4. 侮辱的被害人只能是女性。它是直接损害女性性自治权的具有猥亵性质的行为,如强迫女性观看他人的猥亵行为,或者强迫妇女自己实施猥亵行为的情形。
三、儿童
1. 如果猥亵的是不满14周岁的儿童,无论对方是男童还是与女童,无论对方形式上是否同意,也无论采取强制手段还是平和手段,都应以猥亵儿童罪定罪。
刑法理论普遍认为,只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸,且是强奸既遂。只要有足够的证据证明行为人与儿童有过性器官的接触,那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节,就可适用最高达死刑的加重情节。