2023年2月20日，最高人民法院知识产权法庭的微信公众号发布了徐卓斌、李锐两位法官的署名文章《技术秘密内容的确定及举证责任》。该文在朋友圈引起了强烈反响，许多律师、鉴定专家都参与了讨论。有赞成，有反对，甚至担忧。今天，北京律师刘蓬博士，在微信公众号“追求正能量”发布了《确定机械制图中技术秘密新思路》一文，对商业秘密保护地未来进行了展望。在此，我想更多地从知识产权鉴定的角度，来谈谈自己的观点。

     一、案情简介

    案件名称：最高人民法院知识产权法庭，侵害技术秘密纠纷上诉案件，案号：（2021）最高法知民终2526号。

    一审法院多次向原告释明，并组织庭前会议，要求原告明确其请求保护技术信息的具体内容，但原告始终未予全部明确，也不同意对已明确的部分先行审理。为此，一审法院认为原告未明确其所主张权利的客观内容，其起诉不符合法定条件，对其起诉予以驳回。

    二审法院认为，图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围。本案中权利人主张保护的技术秘密内容是明确的，其起诉有具体的诉讼请求。为此，二审法院认定：一审裁定以原告主张的技术秘密内容无法确定，无法确定原告诉求的保护范围，无法就原告主张的技术信息是否构成技术秘密进行审理为由，裁定驳回起诉，系适用法律错误。

    文章作者认为：二审判决明晰了商业秘密“不为公众所知悉”的证明标准。权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。该案对于进一步完善技术秘密侵权案件的审理思路具有一定参考价值。

二、该案的指导意义

    （一）相关法律法规

    《反不正当竞争法》第三十二条　在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

    商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

    （一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

    （二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

    （三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

    《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）

    第二十七条 权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。

    权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

    （二）“初步证据”的理解

    本案一审和二审争议的焦点，就是对“初步证据”的理解。

    为了便于理解，我们将“初步证据”的形成过程，即权利人主张的秘密点分为三个层次：

    A（全部图纸等技术资料）——B（部分图纸等技术资料）——C（具体内容）

    一审法院认为，权利人主张的“初步证据”（秘密点），应该是从B（部分图纸等技术资料）——C（具体内容）的过程。

    二审法院认为，只要权利人提供A（全部图纸等技术资料），或者B（部分图纸等技术资料），就可以认为是提供了“初步证据”。

    根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第二十七条规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。

    一审法院要求权利人“明确所主张的商业秘密具体内容”。其中“商业秘密具体内容”，即为在侵犯商业秘密的民事审判程序中，权利人主张的“初步证据”。一审法院认为，原告主张图纸构成技术秘密的，应当具体指出图纸的哪些内容、技术环节、步骤、数据等构成技术秘密，应当明确该技术秘密的具体构成、具体理由等，并将其与公众所知悉的信息予以区分和说明。图纸仅是固定技术信息的载体，仅凭图纸并不能确定原告主张技术秘密的具体内容和范围。

    二审法院则认为，权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。图纸是技术秘密的载体，依据图纸可以确定其主张的技术秘密的内容和范围，因此本案中权利人主张保护的技术秘密内容是明确的。

    北京刘蓬律师认为，在机械设备领域，各个组件本身可能都是常规产品，市场上常见。经过企业的研发，将常规零部件以一种特殊的组合方式形成了新的产品。如果以每一个零件作为单一秘密点的话，很有可能最终结论是，不具有非公知性。但是对于机械装备的开发者来说，现有零部件的整合依然是可以以技术秘密形式来保护。如果出现这一类技术秘密被侵害的情况，可以主张设计图纸记载的全部技术信息的集合（既包括组件，也包括位置、连接、工作方式等）属于技术秘密。

    上述案例中，“权利人初步举证后，即由被诉侵权人承担所涉技术秘密属于公知信息的举证责任，其亦可主张将公知信息从权利人主张范围中剔除，从而在当事人的诉辩对抗中完成涉案技术秘密信息事实认定”。前述文字表明，权利人初步举证的技术信息，既包括公知信息，也包括涉案技术秘密信息，需要在当事人的诉辩对抗中完成涉案技术秘密信息事实认定。也就是说，权利人提供的图纸资料属于“初步证据”，经过当事人之间的抗辩，“挤水分”，最后剩余的“干货”，才是商业秘密的“具体内容”，即所谓的秘密点。从这个逻辑来说，二审判决符合《反不正当竞争法》第三十二条的相关规定。

    图纸是技术秘密的载体。权利人主张图纸记载的技术信息构成技术秘密的，其既可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，也可以主张图纸记载的某个或某些技术信息属于技术秘密。从理论上讲，权利人可以主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密，但是在实践中，这是一个“极限值”，相当于数学上的“∝”，很难遇到类似的案件。但是，很不正常的是，这类案件却屡见不鲜。

    正如作者所言，该案二审判决明晰了商业秘密“不为公众所知悉”的证明标准，对于进一步完善技术秘密侵权案件的审理思路具有一定参考价值。但是，该案也有可能会出现一个连锁反应，给权利人造成一种错觉：权利人主张将全部图纸等技术资料，作为技术秘密。估计这类案件将会显著增加，大大增加法院审理中对证据材料的质证工作。原告提交海量的图纸等技术资料，由被告慢慢质证，其结果“总有一款适合你”。

    因此，我认为：法院还是需要对原告提供的“初步证据”有所要求，至少需要梳理出“商业秘密的具体内容”，但不需要原告证明，而是由被告来举证证明其不存在侵犯商业秘密的行为。否则，如果没有“商业秘密的具体内容”，双方当事人各吹各的调，无法“聚焦”，质证的工作量会很大。

   三、委托鉴定是否需要明晰商业秘密的保护边界

    （一）“初步证据”是否可以作为送检材料

    从鉴定的角度来看，原告所提供的“初步证据”，通过当事人抗辩，可以不用提交鉴定。退一步讲，对于疑难案件，即使需要提交鉴定，也不能将“初步证据”作为送检材料，而是需要在当事人的诉辩对抗中对涉案技术秘密信息的事实认定。也就是说，只能将当事人通过诉辩对抗的涉案技术秘密信息委托鉴定。

    （二）刑事与民事鉴定对送检材料的要求

    前面介绍的内容，主要涉及民事诉讼。对于权利人提供的“初步证据”，可以通过当事人诉辩对抗中对涉案技术秘密信息进行事实认定。但是对于刑事案件而言，在公安机关立案阶段，如果权利人也只提供类似的“初步证据”，“主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密”。鉴定机构根据委托人要求进行鉴定，认定为权利人主张的图纸记载的全部技术信息属于不为公众所知悉。等到法庭审理时，双方当事人才来对“权利人主张的图纸记载的全部技术”进行质证，这对被告而言，是极不公平的。这是其一。

    其二，对于这样在先的刑事诉讼中的鉴定意见，在后续的民事损害赔偿的诉讼中，是否还有效？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第九十三条第（五）款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。很明显，刑事审判的判决结果将直接作为民事审判的证据。

    其三，技术查新检索，超过90%的技术信息，是以文字表述的。图纸等技术资料中的技术信息，是以图片、表格等形式呈现。如果主张“图纸全部技术信息构成商业秘密”，这样的图纸是很难检索的，这也是为什么需要将图纸中的技术信息用文字表述出来的一个重要因素。

    可见，民事诉讼通过双方当事人在法庭质证中，对商业秘密的具体内容是可以逐步明确的，需要鉴定的对象内容，就是质证后的商业秘密的具体内容。而刑事案件中，在鉴定之前，没有这个质证的过程，对于将类似的“初步证据”作为鉴定材料进行鉴定，权利人“主张图纸记载的全部技术信息的集合属于技术秘密”。为此，对同一个案件，其民事鉴定、刑事鉴定的送检材料不同，导致鉴定意见有可能存在有差异。

    知识产权保护，是一个系统工程，法律法规的制定，需要具有科学性、严谨性。对于商业秘密案件的民事、刑事的衔接，还需要进一步完善。

    作者简介

    曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人