上舰即得黄金？直播打赏行为的法律性质以及主播与用户之间违约行为的法律分析
一、前言
近期某虚拟主播发布了满月回的直播通知，并在通知中载明了“上舰即得小黄金”等字样，引发了观众的广泛关注。此后该主播2022年10月21日晚间的直播活动中，在3.8万粉的情况下达成了8000余舰长的成就，但也由此衍生出了部分关于“货不对板就退款”以及“主播会不会跑路”的争议言论。
基于上述问题，本文将对直播打赏行为的性质问题、获得舰长礼物后退款是否应当返还以及主播未能按承诺发放礼物是否违约等问题进行分析。
前排提示：未成年人请勿参与直播打赏活动！观看直播请理性消费，亦切勿因为贪图舰长礼物而通过非法渠道办理退款！
二、关于直播打赏行为的性质问题
从司法实践层面来看，目前学理界及司法判决中存在两种观点，即服务合同说与赠与合同说，并分别存在不同的判决案例。
（一）服务合同说
用户通过付费的方式购买了主播所表演的才艺服务以及伴随的舰长回馈，该打赏不是无偿的，也不是单方的，具有对价性质：用户付费获得了主播的演出以及精神上的满足同时主播获得了金钱收益。但与一般的服务合同不同，直播打赏合同不具有强制性，用户仍然可以通过免费观看的方式获取到主播的表演服务。双方的合同订立流程可概括为：1.主播通过发布直播预告以及开播的形式，向用户发出要约；2.用户在了解主播所提供的直播表演内容后，在平台充值并购买礼物道具；3.用户在观看直播的过程中，通过打赏的形式发出愿意缔结服务消费合同的承诺，双方之间的消费合同关系成立。
（二）赠与合同说
《民法典》第657条规定：“”赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。从此角度出发，直播打赏活动不具备对价性，用户仅是在观看主播的表演后，出于对主播的欣赏从而无偿进行打赏，双方并无订立合同的合意，也无受到合同约束的意思表示。
仅从上述分析来看，两种观点均存在一定的合理性。但若放在目前讨论的“通过直播打赏获取舰长礼物”的情景汇总来看，则双方之间的关系更偏向于服务合同，其原因主要是：
用户并非仅是无偿的打赏，其打赏时希望获得的对价除了主播的表演活动以外，还期待获取相应的舰长礼物。特别是在主播只有3.8万粉丝的情况下，舰长数量已经突破8000名，舰长比例明显超出了平台中的平均情况，可以推定存在较大数量的用户是为了获取舰长礼物而上舰。
上述观点，也同样得到相关监管文件的支持。2021年2月9日由国家互联网信息办公室等7部委联合发布的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》中，在第5条规定了应“依法依规引导和规范用户合理消费、理性打赏”并在第10条规定了“建立直播打赏服务管理规则，明确平台向用户提供的打赏服务为信息和娱乐的消费服务，应当对单个虚拟消费品、单次打赏额度合理设置上限，对单日打赏额度累计触发相应阈值的用户进行消费提醒，必要时设置打赏冷静期和延时到账期。”从该意见的规定可以看出，相关部门目前也已将直播打赏行为定义为消费行为，用户与主播之间应成立消费服务合同关系。
而再从B站官方发布的《“航海回馈”互动规范》也可以看出，虽然该规范中将舰长礼物的性质定义为“主播所赠送的礼品”，但该礼品是基于用户的打赏行为而发放的，并非主播无偿地、单向地向用户发放礼物，由此也可以进一步印证用户与主播之间存在双务的消费合同关系。
三、关于主播未能按约发放舰长礼物是否构成违约的问题
从上述分析可以看出，在用户和主播之间存在互负义务的双务消费合同关系的前提下，用户在履行打赏义务后，主播则应按约提供相应的服务及回馈。
在该主播发布的直播预告中，明确展示了“上舰即得小黄金”以及“上舰即得999足金吊坠”的字样，并在直播过程中提及舰长礼物为“大约1克左右”以及“周大福品牌”。主播的上述意思表示，应构成消费合同的要约内容，一旦用户通过打赏的方式发出了承诺，则主播应按期要约内容按时且足额地履行。
《“航海回馈”互动规范》第12条中，也对主播发货的时间进行了规定，要求主播应在获取用户联系信息后在活动结束后的20个自然日内一次性发放礼物；累计60个自然日未实际发放礼物的，视为主播违约，B站有权视情节轻重采取惩罚措施。
在此情况下，若主播未能按约履行的，则用户有权根据《民法典》第577条的规定，要求主播承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。在通过打赏获取舰长礼物的场景下，用户可选的违约救济措施则应为要求主播按约发放礼物、要求主播补偿或向平台申诉等。若主播最终也没有按约发放礼物时，则应视该礼物对用户打赏行为影响程度，参照买卖合同的违约救济措施，申请解除消费合同并退款。
四、关于申请未成年人退款后舰长礼物是否应当返还的问题
再次提示：未能年人请勿参与直播打赏活动！切勿为了获取礼物而通过非法渠道办理退款！
如《浅析“未成年人退款”制度的法律基础及司法实践》一文中所言，“未成年人退款”制度设立的根本原因在于：未成年人因其身体及智力尚未发育完全，不具备明显辨别是非的能力，不具备完全民事行为能力。
《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”从该条款可以看出，未成年人超出其年龄、智力所作出的民事行为需得到监护人或法定代理人的追认，这就意味着在直播打赏的情境下，一旦监护人否认或未追认打赏行为，则平台与未成年人之间缔结的网络服务合同无效，双方的权利义务应恢复至合同缔结前的状态。针对未成年人的退款问题，相关部门也陆续发布了若干规定。
在此情况下，若未成年人用户在获得舰长礼物后，又办理了未成年人退款的，则此时平台及主播均应退回用户所充值的款项，而用户基于打赏行为获得的一切礼物或特权也均应原状退回。
另一方面，若用户是基于非法占用舰长礼物为目的，大额地、有组织地、性质恶劣地办理未成年人退款的，则将有可能涉嫌诈骗等刑事罪名。
