【字幕完结版】2023法考客观题【精讲卷】 刑法 众合法考柏浪涛

正当防卫：正当防卫一定制止不法侵害，制止不法侵害的不一定是正当防卫。

行为存在违法性

一、成立条件：

起因条件：有一个不法侵害，将其制止。

不法侵害：侵害个人法益，如果单纯针对一个侵害国家法益或社会法益的不法侵害，一般是不能进行正当防卫。

Ⅰ不法侵害存在不法性；

eg：卖淫女与大妈，大妈砍卖淫女，卖淫女侵犯社会法益，大妈不构成正当防卫。

若，侵害国家法益同时侵犯个人法益，可以正当防卫

eg：公交车抢方向盘，乘客正当防卫制止。

Ⅱ不法侵害具备客观性；

eg：1.司机开车不慎撞伤路人，司机不救助要跑（不作为的不法侵害），路人可以强制司机救。

2.甲乙一起走，乙看见狗熊欲射击，甲看见是人狗蛋而劝阻乙，乙耳聋听不见，甲被迫向乙大腿开枪，狗蛋幸免遇难。----甲的行为是正当防卫（制止不法侵害）而非紧急避险（避免一种危险）。

无责任年龄的不法侵害；（小屁孩的）

无责任能力的不法侵害；

eg：精神病扇朋友耳光，朋友制止。--正当防卫

重点：精神病患者或未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危及人身安全的不法侵害，应先采取避免措施，如果无法避免的时候，可以正当反击，是正当防卫行为。

p57页下，狗咬人

CUG1.二郎神唆使哮天犬咬（人的故意的不法侵害）孙悟空，孙悟空一棒子打死---正当防卫

2.二郎神睡着了（疏忽管理），哮天犬自己去咬（人的过失的不法侵害）孙悟空，孙悟空一棒子打死---正当防卫

3.野狗咬（无人的不法侵害，单纯危险）孙悟空，孙悟空一棒打死---紧急避险

4.武松打虎---紧急避险

Ⅲ不法侵害具有现实性

不法侵害必须现实存在而非假象

eg：幽会被打案，小芳父亲睡觉发现窗外有黑影走来走起，老父亲以为抢劫or盗窃，扔一颗砖头打中，结果发现是小芳男朋友---不算正当防卫，是假想防卫

处理方式：1.假想防卫不是故意犯罪

2.如果有过失是过失犯罪，无过失就是意外事件

二、时间条件

正在进行的不法侵害

事前防卫--开始--侵害进行--结束--事后防卫

事前防卫、事后防卫--防卫不适时

设立防卫装置：

eg：我给我家院墙叉玻璃片，隔天有小偷翻院墙被划伤--防卫适时没问题

时间方面√

限制方面：不能妨害公共安全，不能防卫过当

eg：主人为防止偷苹果，在路边拉了一层电网，把小朋友电死了。--限度问题

不法侵害结束--防卫过当

重点：昆山龙哥案：龙哥开宝马走zing车到路遇余海明，余海明不让道，龙哥拿砍刀砍余海明（战略进攻阶段），途中龙哥砍刀脱手落地，余海明抢到了刀，龙哥在抢回刀时被余海明捅了一刀（战略相持阶段），龙哥看大事不妙，逃回宝马车，途中被余海明追砍，没被砍中，最后龙哥死在草地上（战略撤退阶段）。

观点1.余海明事后防卫

司法解释规则：不法侵害的结束包括两项要素1.不法侵害行为结束

2.不法侵害的危险性解除，无反复的可能性

观点2.从行为时一般人角度看待，龙哥跑回车可能是为了再取出一把刀，可能开车去撞，仍有反复可能性。就此，余海明砍你仍是适时的。

向龙哥salute！

eg：22年：甲暴力抢劫乙，乙反击将甲推倒，甲倒时磕到了桌子角并且晕倒在地（不法侵害危险性解除），乙看到甲晕倒在地后，乙为泄愤，用板凳砸死甲。--事后防卫，可以定故意杀人罪。

p59下至60上

财产犯罪的特殊情形：犯罪人即使取得财物，若被害人当场能够取回财物，视为不法侵害尚未结束，可以进行适时正当防卫。

ps.追小偷问题：

1.定性：①追财行为

• 追上小偷-打趴下-夺回财务----正当防卫
• 小偷跑，主人追-没追上的时候小偷摔倒-小偷摔伤----不是正当防卫，也无罪--主任追小偷是合法行为，不具备违法性

②扭送行为

• 扭送是公民合法权益，但有条件：必须以暂时控制小偷的人身自由，交给司法机关为目的 ，不能夹带私货。

③不法侵害行为

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eg：小偷跑，主人追，雨天路滑，小偷摔死了

1.行为定性：

追财、扭送，合法行为---主人直接无罪

不法侵害行为，如主人拿着武器追，小偷逃命---危害行为√，介入因素：小偷摔倒（不异常）--与狼牙棒有因果关系，主人要故意伤害致人死亡

若，小偷跑，主人追，主人摔死，主人追的死结果无需算到小偷头上---小偷逃跑行为不是危害行为（因果关系）

2.因果关系问题↑

3.作为义务

小偷跑主人追，小偷跳河快淹死了，主人有没有救助义务？

看主人追赶行为有没有给小偷造成了紧迫危险，小偷是不是被迫跳河。

• 若主人拿狼牙棒穷追不舍，小偷被迫跳河--主人有救助义务
• 若小偷距离主人有两百多米，仍选择跳河，小偷自陷风险--主人没有救助义务

ps：判断主人有无救助义务时无需考虑主人行为定性。

时间条件总结：防卫不适时时怎么办？

1.故意为之定故意犯罪，过失为止定过失犯罪，过失都没有的话是意外事件

三、意思条件

Ⅰ偶然防卫：

辨认：1.故意型

eg：乙想杀死丙，正要开枪是，被窗外甲开枪打死，甲未意识到乙想杀人，甲只有杀乙的故意，经事后查明，若当时甲未将乙打死，乙就会将丙打死。

偶然防卫特点：主客观不一致

制止不法侵害的时候未意识到

观点展示：防卫认识不要说--客观打勾，主观不要求--甲成立正当防卫

方位认识必要说--客观打勾，主观打勾--甲不成立正当防卫--定罪：甲故意杀人罪成立--讨论故意杀人罪不构成既遂：死亡事实存在、价值评价并非坏结果（制止了故意杀人的不法侵害）--故意杀人罪（未遂）

少数说中的少数--故意杀人罪既遂--少数不考虑

2.过失型

eg：乙要杀丙，正要开枪的时候，乙被甲爆头，甲在擦枪，不慎把乙打死。

客观要件：√

主观要件：×

观点展示：防卫意识不要说--成立正当防卫

防卫意识必要说--不成立正当防卫定罪--过失致人死亡：1.过失行为√2.实害结果（事实判断：√；价值评价：并非坏结果）×--甲不成立过失致人死亡罪--甲无罪

总结偶然防卫和假想防卫：

相同点：在制止不法侵害都不做到做到主客观一致

区别：偶然防卫在客观制止了不法侵害，主观没有防卫认识；结论：观点展示

假想防卫在客观上不存在不法侵害，在主观以为存在防卫认识；结论：有过失定过失犯罪，无过失定意外事件。

Ⅲ防卫挑拨

甲欲侵害乙，故意挑衅乙，使乙侵害自己，然后以正当防卫的借口加害乙，这时正当防卫无效。对正当防卫不能进行正当防卫

Ⅳ相互斗殴

抢着买单打起来了，甲打死了乙，双方属于不法侵害对待不法侵害

结论一：斗殴无防卫

结论二：斗殴有承诺