揭秘一个新职业——专利劫匪
近年来，随着中国公司产品出口至海外的增加以及跨境电商的火爆，中小企业在海外市场获得了广阔的发展空间。
然而在这个过程中，竟然出现了一种新的职业——专利劫匪。
今天我们就来好好聊聊专利劫匪的作案手法和防范措施。
专利劫匪与NPE大不相同
很多人都听过NPE公司（Non-Practicing Entity，非实施实体），NPE公司本身不制造专利产品或提供专利服务，而是基于研发成果获取专利权或从其他主体购买专利的所有权或使用权，然后通过专利诉讼赚取巨额利润。
比如，大名鼎鼎的InterDigtial公司就是典型的NPE公司。InterDigtial创立于1972年，纵横江湖已有半个世纪，全程见证参与全球移动通信从1G走向5G。
InterDigtial不生成硬件，但拥有包含2万8千余件专利的资产组合。在过去十年间，Interdigital靠着这些专利曾与苹果、三星、联想、华为、中兴、小米、OPPO、OnePlus和realme等公司对簿公堂，年营收平均数高达4.26亿美元。
虽然，NPE公司的名声并不好，常被称为是“专利流氓”或“专利蟑螂”。但不可否认的是，NPE公司也一直是科技行业的有力组成部分，偶尔还会被誉为“科技润滑剂”，对沟通产学研，对技术的扩散具有不可估量的作用。
我们今天要说的专利劫匪，与NPE公司不能说是没有什么关系，而是应该说完全没有关系。
所以，笔者专门为其起了个新名字——专利劫匪，以避免大家将两者混为一谈。
专利劫匪的作案手法概述
专利劫匪在作案手法主要是：
先以不正当的手段在海外取得专利权，再用平台投诉机制或者海外法律机制，发起“维权”。
专利劫匪获利的原理主要是：
依赖于海外专利诉讼周期长、成本高、即使案件成功也无法收回律师费等特点，使目标公司自愿放弃寻求法律救济，从而赚取高额和解费。
专利劫匪选择在海外获取专利权的原因
一方面，是因为在上文“专利劫匪获利的原理”中提到，专利劫匪依赖的就是海外专利诉讼成本高的特点。
另一方面，则是因为国内专利制度的升级完善，对无实体业务专利维权形成了很大的制约，在国内进行类似的专利索赔很容易触碰法律红线。
比如，2020年修改后的中国专利法在第20条规定了“不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益”。
所以，专利劫匪通常会选择在海外取得专利权。
其中，美国和欧洲是最主要的专利申请地区。之所以这两个地区最多，原因主要包括：
一是美国和欧洲的中国卖家较多，出口商品也最多。
二是部分类型的专利申请较中国更容易授权。比如，美国发明的授权率稍高；比如欧盟外观设计专利无需实质审查，一般提交后均能注册成功等等。
三是专利无效成本较高。以外观设计专利为例，无效欧盟外观设计专利的最低成本4万；无效美国、日本外观设计专利的最低成本12万。
专利劫匪获取专利权的手段不正当
这是专利劫匪和NPE公司的一个主要区别：NPE公司的专利来源大多数是正当的，无论是自己进行技术研发还是从其他企业、机构或个人手中购买专利，都是非常合理的权利来源。而专利劫匪则不然，其通常通过以下三种偷鸡摸狗的方式获取专利。
方式一：专利捡漏申请
比如，很多专利劫匪会购买目标公司的产品进行拆解分析，确定该产品的哪些部分还没有申请专利，进而进行专利捡漏。
例如，甲公司为自己的产品申请了外观设计专利，但内部结构没申请专利；则专利劫匪可能会就内部结构在海外申请发明或实用新型专利。或者，乙公司为自己的产品的内部结构申请了发明专利，但对于产品的外形和配色等没有申请专利；则专利劫匪可能会就外形和配色等在海外申请外观设计专利。
又例如，丙公司对自己的产品的A部件和B部件分别申请了发明专利，但对于A部件和B部件之间的相互关系以及C部件等没有申请专利。则专利劫匪可能会就A部件和B部件之间的相互关系以及C部件等在海外申请发明或者实用新型专利。
方式二，对仅在中国申请专利的产品在海外补充申请专利
比如，有些公司有一定的专利意识，会主动在中国为自己的产品申请专利，但由于成本等原因，不在海外申请专利。此时，专利劫匪可能会直接将目标公司已经公开的中国专利申请，进行“洗稿”处理之后，在海外再次进行专利申请。
虽然，各个国家的专利局的检索系统收录的数据都非常齐全，但实际上欧美国家的审查员在专利审查过程中，还是习惯于引用英文专利，较少引用中文专利。
所以，此类重复专利申请虽然授权率不高，但还是给专利劫匪留下了专利授权钻空子的机会。
方式三，在国内申请专利的基础上进行“微创新”
专利劫匪还常采用的一种方式是在国内申请专利的基础上进行“微创新”，然后基于“微创新”的技术方案，在海外再次进行专利申请。
专利劫匪所谓“微创新”多是照着目标产品，进行结构参数细化（比如限定某期间的位置具体设在什么坐标位置），然后就该参数选择编造一些实验数据，以证明选择这个参数取得了意想不到的效果，进而论证该专利申请属于参数选择类创新。
当然，类似的“微创新”还有很多，在清水专利此前的文章《就XX时代错失1个亿，曝个专利行业的秘密》一文中亦有提及。但再具体的话，此处就不公开细讲了。
所以，这里的微创新我们加了引号。对于专利劫匪而言，创新是不可能创新的，一辈子的都不可能创新。
对于专利劫匪的应对措施极其有限
实际上，被专利劫匪在海外法院起诉，或者，在海外电商平台被投诉之后，商家能够采用的应对措施是极其有限的。
应对措施一，电商平台申诉
在多数跨境电商平台，如果商家的产品被投诉专利侵权，则可能会面临产品链接被删除甚至帐户被封停的后果。此时，很多商家的第一选择自然是在电商平台申诉。
但是，如果以专利劫匪的专利应该被无效为由去申诉，或者以自己的产品不落入专利劫匪的专利保护范围去申诉，电商平台几乎不会理睬，很难申诉成功。
这是因为，电商平台不是法院，其没有责任、也没有能力来判断专利的稳定性和专利的保护范围。而且，一个产品通常不止一个商家在卖，只要其他商家有销量电商平台照样能提成。所以，电商平台一般都是先进行产品下架。
电商平台申诉的时间只有三到五天，这么短的时间内，通常是难以完成专利无效的。所以，最为有效的应对申诉方式是采用现有技术或现有设计抗辩。
现有技术抗辩通常是指：被指侵权的产品落入专利保护范围的技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，则不构成侵犯专利权。
但实际操作中，在电商平台进行申诉时，通常是商家提供证据证明自己销售该产品的日期在专利劫匪申请专利的日期之前，或者，提供证据证明自己产品的相关特征在专利劫匪申请专利的日期之前已经公开。
但实际上，很多商家是没有这样的证据的。
比如，商家甲的A产品2022年6月1日在亚马逊平台上架，专利劫匪在2022年7月1日就产品的内部结构在美国申请了发明专利；如果商家甲没有在2022年7月1日之前公开A产品内部结构（通常不会公开）的证据，则电商平台不会通过申诉。
如果2022年7月1日之前，商家乙公开了B产品的内部结构，A产品和B产品的内部结构一样，商家甲是否可以以此提出现有设计抗辩呢？答案是，法院或许认可，但是电商平台通常不会通过申诉。
所以，申诉并没有那么容易成功。而且，一旦专利劫匪在法院申请了TRO临时限制令，多数电商平台都不会给商家申诉的机会。
应对措施二，申请临时禁令
商家如果认为专利劫匪的专利应该被无效，或者认为自己的产品不落入专利劫匪的专利保护范围，但电商平台不认可，商家也可以主动向法院申请临时禁令，通过临时禁令禁止专利劫匪使用其专利在电商平台上投诉自己的产品。
于此同时，商家还可以要求法院确认自己的产品并不侵犯专利劫匪的专利权，以及可以要求法院无效专利劫匪的专利。
申请临时禁令的耗时一般只有几天，所以这也是一种不错的应对措施。
但需要注意的是，一方面，商家要有明显的证据证明自己胜诉的可能性很高；另一方面，海外律师的收费很高，以美国为例，美国律师每小时收费高达300~500美元，这也导致多数中小企业是负担不起诉讼成本的。
应对措施三，认栽
虽然自认倒霉很委屈、很让人恼火，但很多时候我们不得不认栽。
如果账户没有被冻结，产品库存还很多，和解费还可以捏着鼻子接受，则建议商家交和解费，卖完库存再删产品链接。
如果账户没有被冻结，而且产品库存不多，则建议立即删除产品链接，以免账户遭遇冻结。账户冻结也意味着账户资金冻结。
如果账户被冻结，而且账户中没有多少资金，可以选择直接注销账户。缺点是以后永远无法使用美国支付系统，而且法院有权冻结商家在美国的所有资产。
如果账户被封，而且账户中资金很多，则建议委托律师积极发起诉讼。最起码，不管输赢，积极的回应态度很可能帮助商家将和解金额降低到合理的范围内。
对于专利劫匪的提前防范
上面我们提到，一般被专利劫匪所针对，商家能够采用的应对措施是极其有限的。然而，如果你通过本文知道了专利劫匪的作案手法，那么就可以进行提前防范。
提前防范的越早、越全面，则后续会越无懈可击。下面，我们介绍一些防范措施：
防范措施一，未雨绸缪，提前进行专利布局
专利布局是有成本的，尤其是在海外进行专利申请，更会成本倍增。所以，我们介绍一种最省钱、最有效的专利布局方式：
首先、在新产品上市前，我们必须要先在国内申请外观设计专利和实用新型专利，从产品外观到内部结构，都进行全面的保护。如果有必要，可同时申请中国发明专利。
这是必须的投入，是未来海外专利布局的基础。最不济，这些专利的公开文本也可以作为后续现有设计抗辩申诉的有力证据。
其次、在中国申请专利的6个月内，根据新产品的市场表现判断其是否进入海外市场，进而评估是否需要在美国或者欧洲申请外观设计专利。
在中国申请专利的12个月内，根据新产品的市场表现判断其是否进入海外市场，进而评估是否需要在美国或者欧洲申请发明专利。
如果产品卖的不行，就不用到海外申请专利了，这样就省下了一大笔费用。
再次，如果判断需要在美国或者欧洲申请发明专利，可以根据新产品的海外市场销售情况，评估是要基于巴黎公约还是PCT在美国或者欧洲申请发明专利。
最后，如果基于PCT在美国或者欧洲申请发明专利，则需要在30个月内评估具体进入哪些国家，也就是在哪些国家获取专利权；甚至，到30个月的时候，发现产品已经不卖了，那就不进行进国家阶段了，这样就又省下了一大笔费用。
防范措施二，釜底抽薪，使得专利劫匪的专利权灭失
我们只要让专利劫匪无法取得专利权或者使得专利劫匪已经取得的专利权无效，则可以从根源上避免其对我们造成威胁。
比如，可以对专利劫匪的专利提出公众意见。
以美国为例，如果确认专利已经被抢先注册，并且还在审查中未获得授权，可以向美国专利商标局提公众意见，费用相对较低。
再比如，可以对专利劫匪的专利提出重审程序。
仍以美国为例，如果确认专利已经被抢先注册，并且该专利已经获得授权，但是授权时间没有超过9个月，可以走授权后重审程序（PGR）。PGR的无效成功率较高但费用也相对较高，所需时间大概是半年到一年。
又比如，可以对专利劫匪的专利提出无效程序。
仍以美国为例，如果确认专利已经被抢先注册，并且该专利已经获得授权，但是授权时间超过9个月，那就只能走双方重审程序，但是风险相对较大，无效成功的几率偏低。或者走美国联邦法院的无效程序，时间相对比较长，费用偏髙。
防范措施三，留好底牌，保留在先使用的证据
在上文提到的现有技术抗辩申诉中，我们提到很多商家缺少证据。所以，我们要养成保留在先使用或者现有技术抗辩相关的证据。
比如，保留零部件提供采购发票、在先的带产品图片评论等证据；比如，通过微博、推特或者论坛公开发表产品的外观或内部构造等信息等等。
总之，如上所述，如果你读完了本文，知道了专利劫匪的作案手法，并进行了提前防范，则大概率可以平安无事。
最后，清水知识产权致力于提供高质量的专利服务。如果您有任何关于专利方面的需求，非常欢迎您随时联系我们。
