无罪研究：“假冒”注册商标的部分，是否能认定为“同一商标”？

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

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伴随着我国市场经济的飞速发展，以侵害商标权为代表的侵犯知识产权违法犯罪活动频频发生，而在近年来，随着我国对注册商标的保护，假冒注册商标罪的案件日渐增多。在真品与赝品，次品与优品，罪与非罪之间，我国司法实践目前对此还是研究得比较少的，作为一名专注于注册商标犯罪的律师，笔者从实证的角度，站在刑事辩护的立场，试论假冒注册商品罪背后可能存在的无罪要点。

在假冒注册的商标案件中，情节严重程度是区别罪与非罪的关键，只有当行为人的情节达到一定程度才作为犯罪处理，否则按一般的侵权行为处理，而这里的“情节严重”主要是以“非法经营数额”与“违法所得数额”为标准。根据刑法对假冒注册商标罪的入罪标准的规定，当被追诉人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上；或当假冒两种以上注册商标的，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上。

由此可见，“情节严重”与否与“金额”相关，而这里的“金额”又可以分为非法经营数额、违法所得数额与销售数额，那么该如何区分三者呢？

所谓非法经营数额，一般是指商标侵权人生产、销售或提供侵权便利（如仓储、运输、邮寄、隐匿）的侵犯他人注册商标专用权产品的价值。其既包括被追诉人已销售的商品的价值，也包括未销售货物的价值。所谓“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，它是没有扣除成本、税收的营业所得。所谓违法所得数额，一般是指侵权人生产或经销侵权商品所获得的纯利。

我们均知在假冒注册商标权犯罪的量刑上，对非法经营额、损失数额、违法所得额与销售金额等不同类型犯罪数额的把握，是对行为人准确量刑的前提和关键。在司法实践中，一般来说，办案人员会通过对后台数据、销售台账、出货单据、邮寄记录等书证，以及结合被追诉人的口供、证人证言等言辞证据来综合认定非法经营数额。

然而，在司法实践中，我们在认定被侵权产品未在中国境内销售等非法经营数额存在一定争议。主要基于两类因素，一是“货标分离”的情形，某些被追诉人通常不开具进货、售货单据，不留进货、售货记录，库房存货与销售现场分离。二是被追诉人为了提升人气与等级，存在大量刷单行为、接受客户退货的行为。

考虑到“数额”在假冒注册商标罪是一个十分重要的无罪辩护要点，笔者在此以一些有代表性的案件为例，对此罪进行剖析。

案例一：深圳的林某经营着一家电子有限公司，他在未经UL公司许可的情况下，私自生产销售带有“UL”商标标识的各类型号线材，侦查机关认为涉案的金额共计人民币1822964.29元。后经基于该案存在诸多关键证据未能收集，而现有证据无法证实非法经营数额达到起诉标准，最终林某获不起诉无罪释放。

案例二：这是一起案发于广州的案件，侦查机关认为程某某为非法牟利，承租本市白云区某小区的楼房作为仓库，在未经商标权利人许可，存储、销售假冒伪劣的“艾杜莎”等品牌的化妆品。该案移送审查起诉后，基于在案证据无法证实程某某的经营数额达到了5万元之上，不能证实程某已经达到了假冒注册商标罪的入罪标准，最终程某某获不起诉处理。

我们坚持用实证剖析假冒注册商标罪中司法难点，以典型案例指引实务工作。见一叶而知深秋,窥一斑而见全豹，尽管以上案例不能详尽全部情形，但却极具代表性意义，希望本文能够给在办理类似案件中有所帮助。