要件诉讼九步法3.1-段清泉-09-合理制定方案
09-合理制定方案
确定一个诉主要从诉之主体、诉之标的、诉之类型、诉之请求等四个方面进行考量
诉之主体
考察原告的诉讼主体资格
主体选择不同，诉讼标的不同
同一标的下，责任主体不同
择一的
第五十三条
法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
第五十五条
在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
第五十六条
法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。
第五十七条
提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。
第六十二条
下列情形，以行为人为当事人：
（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；
（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；
（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。
第六十三条
企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
第六十四条
企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
共同的
第五十四条
以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
第五十八条
在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
第五十九条
在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
第六十五条
借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
第六十六条
因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。
第六十七条
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
诉讼担当
= 本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，因对他人的权利或法律关系有管理权，而以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体
法定诉讼担当
死者近亲属
婚姻当事人的近亲属
未成年人父母
财产管理人
清算主体
失踪人的财产代管人
遗嘱执行人
遗产管理人
执行财产权利人
部分实体权利义务主体
连带责任人
不真正连带责任人
实体权利义务利害关系主体
代位权人
被许可使用人
诉讼中实体权利义务特定继受中的法定诉讼担当
公益诉讼中社会公共利益的担当主体
任意诉讼担当
诉讼代表人
被许可使用人
合伙事务执行人
著作权集体管理组织
业主委员会
诉之标的
诉讼标的的重要意义
诉讼标的确定了当事人攻击防御的重心
诉讼标的确定了法院审理与裁判的范围
诉讼标的成为确认是否重复起诉的依据
诉讼标的构成为了判断是否构成诉的变更的依据
诉讼标的确定既判力客观范围的依据
诉讼标的是诉的质的规定性，一个诉只有一个诉讼标的
合同与物权的联系与区别
区别
物权受到侵害之后，可以进行物上请求权和债权请求权的救济
债券受到侵害后，只能采取债权的保护
联系
债权通常是物权变动的原因，债权是物权变动的媒介和手段，物权是债权变化的结果和目的
区分原则：债权和物权效果的区分
如果是通过法律行为进行物权变动的，需要遵循以下模式：合意+处分权+交付（登记）=物权变动
法律行为效力
法律行为有效是物权变动的必要条件，如果法律行为无效或者撤销的，物权效果确定不发生
依据：《民法总则》第一百五十七条
· 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
注意：法律行为是否成立或生效，依照法律行为成立与生效的规范判断
· 不能因为处分权和交付登记等原因影响法律行为的效力
处分权
处分权的有无，不影响买卖合同效力，但是影响物权变动
在买卖合同之外，其他处分合同效力待定
在无权处分的场合，就需要看是否有善意取得的适用
关于交付和登记
动产没有交付的，不享有物权，只享有相应的请求权
不动产没有登记的，不享有相应的不动产物权，只享有相应的履行请求权
基于事实物权而进行处分的，处分合同有效，未登记或者交付的，不发生物权效力
物权请求权与合同的联系与区别
联系
物权遭受损害，为使物权恢复期圆满状态，救济方式：
返还原物请求权
排除妨害请齐权
消除危险请求权
物权遭受侵害，并且造成损失的，可以根据情形分别适用，救济方式：
违约损害赔偿
不当得利返还 or 类推适用无因管理
区别
有效合同可以产生设立物权的负担，从而要求履行
当事人主张相应的物权变动时，应当提供证据证明双方之间存在买卖合同、用益物权设定合同、抵押设定合同、质权设立合同，以债务人不履行到期债务而债权人可以留置合法占有的动产等要件事实
物权请求权与占有的区别
请求权基础
物权请求权：《物权法》第三十四条
占有返还请求权：《物权法》第二百四十五条
不涉及最终的权利归属问题
请求权人
返还原物请求权：物权人
占有返还请求权：占有人
被请求人
在占有物被侵夺的情形，物权人（占有人）发生返还原物请求权和占有返还请求权的竞合
但在遗失物、占有委托物等情形，不能适用占有返还请求权
在侵夺人将物转卖的情形，买受人属于善意的占有特定继受人，不能适用占有返还请求权，但适用原物返还请求权
在行使占有返还请求权时，针对侵夺人的概括继受人不区分善恶意，都可以行使
概括继受人：继承、企业合并取得占有
针对侵夺人的特定继受人时，就区分善恶意，对善意的特定继受人不能行使，而恶意的可以行使
特定继受人：买卖、出租等取得占有
时间限制
只有未登记的动产物权才适用诉讼时效
不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭
合同与侵权的联系与区别
侵权责任与违约责任的竞合
受害人不能同时主张违约责任和侵权责任，只能择一主张
其中一个请求权得以实现的，另一请求权也得以消灭
如果其中一个没有主张成功，可以另一个请求权主张，同时，也不构成重复起诉
债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许
物权请求权与侵权的区别
物权请求权不以过错为要件，侵权一般以过错为要件
物权遭受损害，不要求具有损害，侵权赔偿要求有损害，无损失，无赔偿
形成之诉的诉讼标的
一般通过法定理由和诉讼请求得到确定
确认之诉的诉讼标的
基于不同的法律关系提起的确认请求，则有多个诉讼标的
诉之类型
给付之诉
行为给付
财产给付
确认之诉
积极确认之诉
确认合同无效
确认收养无效
确认婚姻无效
消极确认之诉
确认不侵害专利权纠纷
确认不侵害商标权、著作权
形成之诉
= 请求法院基于一定的法律条件判决特定权利或者法律关系变动的诉
多数形成权是单纯形成权
= 依照权利人单方面的意思表示来行使，通知到达即发生效力，形成权行使产生的争议为确认之诉
例外：有些形成权却需要通过诉讼来行使
可撤销合同的撤销权
情势变更的变更权或解除权
可撤销婚姻的撤销权
离婚请求权
方案
首先要询问客户的诉讼目标，要根据当事人在法律关系中的利益状态提出合适的权利主张
同时需要确认诉的种类，到底属于哪一种的诉的类型
注意
确认之诉、形成之诉是给付之诉的前提条件，给付之诉是诉讼的通常形态
诉之请求
处分原则
是否提起诉讼
是否结束诉讼
提起什么样的诉讼
在诉讼中，当事人可以放弃、变更、追加诉讼请求
判决主文确定的权利义务应当与当事人的 诉讼请求相对应
确定诉讼请求的原则
合法合规
有序
= 诉讼请求与诉的类型相一致
并列的情形：按照主次和重要性进行排序
如：先本金，再利息请求
择一的情形：按照最优先等级排列
如：解除合同和继续履行哪个最有利放在第一位
递进的情形：按照顺序列明
如：离婚诉讼中，先请求依法判决离婚，然后再写财产、子女、赔偿等请求
全面
足额
不能过高，过高则浪费诉讼费，引起当事人不合理的期待
不能过低，过低则损害当事人利益
注意：比法院判决支持的略高一些，留下调解和谈判的余量，也不至于产生前述问题
具体
具体明确，以适合于强制执行为标准
明确构成，以及每项构成的具体金额
不能确定具体金额的，写明其具体的计算公式、计算标准
如：何时起算何时截止以何标准计算利息
特定
涉及物权纠纷，返还财产时，要明确到底哪一个物
如：X街X号的X间房屋
诉之评估
实体的可行性
SW分析内部条件，对我方主张的要件事实和证据分析的基础上，分析该方案的我方具有的优势和劣势
OT对对方可能掌握的要件事实和证据进行预判，分析该方案下，我方可能具有的机会和威胁
SO：该方案可行性较大，但不一定 胜诉，须做好防范
WO&ST：胜诉率为50%，需要认真分析，做好应对，不能仓促决定
WT：不应贸然起诉，如果客户坚持，应将其中的风险充分提示并书面告知
程序的可行性
是否存在仲裁协议
是否存在《民诉法》第124条第七项
是否属于专属的人民法院管辖
诉之必要性
在诉讼始终请当事人着重思考下面的问题
最好的结果可能是什么
能够接受的结果是什么
不能接受的结果是什么
最坏的结果是什么
为了实现最好的结果，当事人准备承担怎样的风险
为了实现特定的结果，当事人准备放弃什么
请求的可执行性
要选择对于当时恩有意义且便于执行的诉讼请求
当事人诉讼价值
对方当事人的财产情况，是否具有履行能力，优先选择履行能力较强的被告进行起诉
债务人没有偿债能力，一般情况下，可以选择代位权、撤销权、留置权、连带责任人、人格混同等方法
在实务中，在考虑请求权之前就需要考虑到管辖问题
综合考量当事人你的利益，是否必须通过一场诉讼来解决（分别站在法官和对方当事人的立场对双方的厉害关系作比较衡量，看哪一方更应该受到保护）
法律是须为客户的短期利益和长远利益、部分利益和全部利益进行衡量
要进行成本效益分析，不能付出的成本和收益之间不成比例
要进行社会影响分析，若是全体和其他经济强势主体之间的选择
诉之策略性
策略分析报告应充分听取客户意见后拟定最终的实施方案
诉之方案
根据客户认可的策略分析报告制定更为详细的诉讼实施方案，用于指导整个团队共同推进项目进展
诉讼方案须在最终实施前提交客户确认
