2019法考-刑法-03-犯罪成立条件-B

• 违法阻却事由

• 正当防卫

• 第二十条 【一般正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

• 起因条件：存在现实的不法侵害

• 不法，即违法行为

• 不法行为包括犯罪行为与一般犯罪行为（例如：殴打行为）

• 针对“黑吃黑”的行为也可以进行正当防卫

• 防卫行为要求具有必要性

• 不法行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为

• 如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免不法侵害，则不允许正当防卫，而是成立相关犯罪

• 如：针对假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身等

• 对于正当的、合法的行为，第三人只能接受或者忍受，不允许对其进行正当防卫或者紧急避险

• 针对紧急避险不能正当防卫，因为紧急避险是合法行为

• 根据案情，针对假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为，可以进行正当防卫

• 针对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否进行正当防卫？

• 传统的“四要件”犯罪论体系

• 只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力，其行为就不属于不法侵害，对其就不允许正当防卫，只能进行紧急避险

• 防卫者只有在明知不法侵害人具有刑事责任人能力、达到刑事法定年龄时，才可能成立正当防卫

• 不法与有责二分的犯罪论

• 只有侵害者的行为在客观上可能侵犯法益（结果无价值的观点），或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为，其行为都属于不法行为，对其允许进行正当防卫

• = 即使侵害者没有达到刑事法定年龄、没有责任能力，也无论防卫者对此是否具有认识，防卫者的行为都可能成立正当防卫

• 不法侵害的认定是否要求侵害者具有故意或者过失的责任心理？

• 行为无价值论

• 只有具有故意、过失心理的行为才可能属于违法行为，意外事件不属于不法侵害行为

• 对属于意外事件的行为不能进行正当防卫（但可能成立紧急避险）

• 结果无价值论

• 故意、过失只是责任要素，不是违法要素，只要客观行为可能侵犯法益，就属于违法行为；意外事件的行为只要可能侵犯法益，就属于不法侵害行为，对其可以进行正当防卫

• 侵害，指对法益的威胁，即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫

• 对于侵害公法益的行为，可以进行正当防卫

• 限制：任何公民都不能为了保护国境安全而开枪射杀、伤害或者私自关押非法入境者、脱逃罪犯；任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财产

• 在国际机关能够及时有效保护公法益的情况下，公民没有必要也不应当进行防卫

• 不法侵害行为包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害

• 针对不作为的违法行为，如果只能迫使不法侵害人履行其义务才能减少、避免不法侵害的，也可以对其进行正当防卫

• 如：乙非法侵入甲住宅，经要求退去而不退去，甲对其强行驱逐并导致丙受伤的，甲的行为成立正当防卫

• 如：乙的幼女丙落水，乙能救不救，甲使用暴力迫使乙救助丙的，甲的行为成立正当防卫

• 对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫（例如：防卫挑拨）

• 如果轻微过失或者无过错的引起对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益（如：生命）进行侵害时，有进行正当防卫的可能

• 不法侵害只能是人实施的不法侵害

• 如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险

• 如果饲主故意利用动物或者因过失导致动物致人伤害的，可以正当防卫

• 视为以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫

• 如果动物自发地侵害他人，饲主对此没有故意、过失时（即狭义的对物防卫）

• 行为无价值论：成立紧急避险，不成立正当防卫

• 结果无价值论：成立正当防卫（饲主存在不作为的疏忽行为）

• 现实性，即客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测

• 假想防卫：指客观上并无现实的不法侵害，行为人误以为存在而进行“防卫”行为

• 假想防卫属于事实认识错误问题，不成立故意犯罪

• 如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪

• 如果行为人主观上没有过失，属于意外事件

• 行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪

• 时机条件：不法侵害必须正在进行（紧迫性）

• 开始时间

• 综合说，即着手说与直接面临说相结合的学说

• 如：为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫

• 结束时间

• 法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益，意味着不法侵害的结束

• 不法侵害的结束不等于犯罪既遂

• 即成犯

• 不法侵害结束通常意味着不法侵害行为结束

• 如：不法侵害人已被制伏或者已经丧失了侵害能力

• 如：不法侵害人已经自动终止了不法侵害或者已经逃离现场

• 如：不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果

• 状态犯

• 财产性不法侵害的特例问题

• 财产性不法侵害行为虽然已经既遂（结束），但不法侵害状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫

• 如：陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。甲的行为成立正当防卫

• 继续犯

• 不法侵害属于继续犯时，只要行为还在继续，不法侵害就没有结束，对其均可进行正当防卫

• 如：乙拐卖妇女甲，在将妇女甲卖出去之前，拐卖行为一直持续进行，甲对乙的拐卖行为都可以进行正当防卫

• 隔时犯

• 即使客观行为已经终了，但只要结果还没发生，就有可能进行正当防卫

• 如：乙在某幢大楼安置了定时炸弹，甲为了迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置，可以对其进行正当防卫

• 不作为犯

• 只要不法侵害人履行其义务就能够避免或者减轻结果发生的，就可以通过正当防卫迫使其履行义务

• 防卫装置

• 如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，成立相应犯罪

• 如：私拉电网，危害公共安全的，成立以危险方法危害公共安全罪

• 如果防卫装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超出必要限度的，成立正当防卫

• 如：甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为就属于正当防卫

• 如果没有不法侵害存在，该装置导致无辜者伤亡的，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担，设立者承担相应的法律责任

• 可能成立过失犯罪或者意外事件

• 防卫不适时

• 即不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形

• 防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）行为，可能成立故意犯罪、过失犯罪或者意外事件

• 一体化的防卫行为

• 指在不法侵害已经结束后实施的防卫行为，但与结束前的防卫行为具有一体化

• 不属于防卫不适时

• 如果没有超过必要限度，则成立正当防卫

• 如果超过了必要限度，则成立防卫过当，但不成立独立犯罪

• 如：乙持铁棒对甲实施不法侵害，甲为了保护自己的身体而持刀砍乙，在乙受伤倒地后，甲继续用刀砍乙，致使乙死亡。

·       甲的行为属于一体化的防卫行为，由于造成了不应有的损害，应认定为防卫过当，而不能认定为独立的普通故意杀人罪

·       如果不能查明过当结果是由哪一行为导致，更应认定为防卫过当

• 对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫

• 防卫行为只能针对不法侵害本人进行

• 在面对共同不法侵害时，也必须针对客观上正在进行不法侵害的人或者具有义务防止侵害结果发生的人进行防卫

• 如：甲教唆乙杀丙，在乙杀丙时，只能针对乙的杀害行为进行正当防卫

• 如果乙将丙打成重伤后逃跑，丁使用暴力方法逼迫尚在现场的甲救助丙的，丁针对甲的不作为成立正当防卫，而非针对甲的教唆行为成立正当防卫

• 防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产

• 针对财物防卫时，要求不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益

• 防卫效果

• 防卫行为可能给不法侵害人造成人身或者财产的实际损害，也可能只具有造成损害的危险（当然解释）

• 如果行为排除了不法侵害，但不可能被视为犯罪的客观行为（不符合任何犯罪构成要件），不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫

• 如：大喊一声吓走不法侵害人

• 即使防卫行为没有排除不法侵害，但只要防卫时具有减少、避免不法侵害的可能性与必要性，也可能成立正当防卫

• 如：甲对正在进行的抢劫行为进行正当防卫，将抢劫犯打成重伤，但抢劫犯仍将财物抢走的，甲的行为同样成立正当防卫

• 针对第三人进行所谓的“防卫”行为，致使第三人伤亡的（注意：P62-例3）

• 如果主观上具有故意，则成立故意犯罪

• 如果主观上具有过失，则成立过失犯罪

• 如果主观上没有过失，则属于意外事件

• 如果符合紧急避险，以紧急避险论处

• 限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害

• 重大损害，通常指重伤或者死亡

• 注意：不能认为只要导致不法侵害人重伤或者死亡就一定过当

• 如果只是导致不法侵害人轻伤结果的，不可能成立防卫过当

• =            轻伤永远不可能过当

• 必要限度的判断

• 以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，需考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益

• 不能过分要求手段相适应

• 不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还要对不法侵害者的侵害行为可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较

• 不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行比较，而应将防卫行为及其造成的损害与不法侵害着原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行比较

• 正当防卫造成的损害可以大于不法侵害所造成的损害

• 没有明显超过必要限度

• 明显，属于规范要素

• 如果只是轻微超过必要限度，不成立防卫过当

• 只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题，不存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情形

• 主观条件：防卫意识（主观的正当化要素）

• 防卫意识，包括防卫认识与防卫意志

• 防卫认识，指防卫人认识到不法侵害正在进行

• 防卫意志，指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的

• 文理解释：第20条第1款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害

• 主观目的           → 正当防卫要求防卫意识

• →            防卫意识必要说

• 仅要求防卫认识

• 仅要求防卫意识

• 既要求防卫认识，也要求防卫意志

• 客观原因           → 正当防卫不要求防卫意识

• →            防卫意识不必要说

• 防卫挑拨

• 防卫挑拨，指故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为

• 原则上不成立正当防卫

• 因为防卫挑拨不仅具有犯罪故意，还有违法行为

• 相互斗殴

• 原则上斗殴双方都不成立正当防卫            = 斗殴无防卫

• 如果一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级而可能导致重大身体伤害或者死亡的，有成立正当防卫的余地

• 如果双方客观上相互攻击，则要查明谁先攻击，先发起攻击的属于不法侵害，先遭受攻击的可以进行正当防卫

• 如果查不清谁先发起攻击的，则应适用存疑时有利于行为人的原则，认定双方都无罪

• ！偶然防卫

• 偶然防卫，指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况

• 如：甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知

• 防卫意识不要说：甲成立正当防卫（乙的生命在当时没有受到法律的保护）

• 防卫意识必要说：甲不成立正当防卫

• 论理解释：违法性根据存在结果无价值论与行为无价值论的分歧

• 结果无价值论           = 客观行为           →自由人身权的保障

• 行为无价值论           = 客观行为+故意or过失 → 社会秩序的维护

• ！偶然防卫

• √行为无价值论的既遂说

• 正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂

• √行为无价值论的未遂说（即以行为无价值为基础，同时考虑结果无价值）

• 正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂

• 结果无价值论的未遂说

• 正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂

• 结果无价值论的二分说

• 紧急救助型的偶然防卫（客观上偶然防卫他人利益）属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫（客观上偶然防卫自己利益）成立犯罪未遂

• √结果无价值论的无罪说            ←→防卫意识不要说

• 正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫在客观上没有侵犯值得刑法保护的法益，应认定为正当防卫

• 【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

• 除了特殊正当防卫的情形，一般防卫行为明显超出必要限度造成重大损害的，为防卫过当

• 防卫过当，是防卫行为与造成的过当损害结果相结合构成的犯罪，而非过当结果本身单独成立的犯罪

• 防卫人只对明显超过必要限度造成的重大损害结果才承担刑事责任，对防卫限度之内的损害结果不承担刑事责任

• 防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的具体犯罪构成要件确定罪名

• 防卫行为造成重伤、死亡结果，才有可能成立防卫过当

• 如果防卫人具有防卫意识，其行为明显超过了必要限度造成重大损害的，一般成立过失犯罪（过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪）

• 特殊情况下可能成立故意犯罪（虽有防卫意识，但对过当结果具有认识并有希望、放任的态度，或者明知不法侵害人已经丧失侵害能力仍然防卫，导致过当的情形）

• 如：面对他人实施盗窃行为时，防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益，却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益的，应认定为故意的防卫过当

• 如果行为人没有防卫意识，同时肯定偶然防卫也是正当防卫，则偶然防卫过当的责任形式既可以是过失，也可以是故意（包括直接故意）

• 如：过失导致重伤，或者故意杀人，但属于偶然防卫的，即使行为人认识到了事实真相，其行为也明显超过必要限度造成重大损害的，分别成立过失或者故意的防卫过当

• 假想防卫过当可能成立过失犯罪，也可能成立故意犯罪

• 假想防卫本身不可能成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件（P59）

• 假象防卫过当不属于《刑法》第20条第2款的防卫过当，不能直接使用该款的规定，只可能类推适用该款规定（注：P64-表格）

• 【特殊正当防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。        = 无过当防卫

• 特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当

• 如果防卫行为没有造成不法侵害人伤亡的，也可能成立特殊正当防卫

• 特殊正当防卫必须满足一般正当防卫的起因条件、时机条件、对象条件、主观条件（结果无价值论不要求主观条件），但不要求满足一般正当防卫中的限度条件

• ！如：在杀人犯已被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为，继续进行所谓“防卫”的，属于防卫不适时，不成立特殊正当防卫，也不成立一般正当防卫

• ！如：甲用迷药将在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手机、钱包后，准备逃离现场，恰被服务员丙撞见，丙将甲打伤。丙的行为不成立特殊正当防卫，但可能成立一般正当防卫

• 特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为

• 严重危及人身安全，是对不法侵害行为程度的要求，仅限于生命与重大的身体健康安全，即具有导致死亡或者严重重伤的紧迫危险

• 一般重伤不算，如：砍掉大拇指

• ！如：甲以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，成立抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不属于特殊正当防卫，但可能成立一般正当防卫

• ！如：甲抢劫财物后，在现场还能挽回财产损失时，对其实施防卫行为的，如果抢劫犯只是逃避，而没有新的严重危及人身安全的暴力行为，就不能适用特殊正当防卫，但可能适用一般正当防卫的规定

• 杀人、抢劫、强奸、绑架是对暴力犯罪的列举

• 杀人仅限于故意杀人

• 对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论

• 其他严重暴力犯罪

• 无论是列举的犯罪还是其他犯罪，都必须属于严重危及人身安全的暴力犯罪，才能适用特殊正当防卫的规定

• 行凶，指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪

• 对于暴力造成一般重伤的，不包含在“行凶”之内

• 当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不适用特殊正当防卫的规定

• 紧急避险（风险转嫁行为）（正义VS正义）

• 一般规定

• 法益必须发生现实危险

• 法益范围

• 国家、公共法益

• 他人、本人的人身或者财产法益

• 危险来源（范围比正当防卫前提条件中的“侵害”更广）

• 自然力量

• 动物侵袭

• 危害行为

• 对于别人的正当行为只能接受，不能转嫁风险

• 饥饿、疾病等的特殊情况

• 危险的限定

• 现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的的对本人的危险

• 自己招致的针对本人的危险

• 如果行为人有意识的制造自己与他人的法益冲突，引起紧急避险状态的，视为行为人放弃了自己的法益，不允许行为人紧急避险

• 如果行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想到的重大危险时，结合具体情形，可以进行紧急避险

• 自己招致的针对他人的危险

• 允许紧急避险

• 危险的现实性

• 客观存在的危险正在发生

• 假想避险

• 按照事实认识错误的原则处理

• 不可能成立故意犯罪，只可能成立过失犯罪或者意外事件

• 危险正在发生

• 仅指危险状态的存在

• 与正当防卫中的不法侵害“正在进行”不同

• 如果在危险尚未发生或者已经消除的情况下实施避险行为的，属于避险不适时，可能成立故意犯罪、过失犯罪等

• 必须出于不得已而损害另一法益

• 不得已

• 对于正在发生危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益

• 损害另一法益

• 通常是指损害第三者的法益（包括不法侵害人的其他合法利益），而不是针对危险来源本身造成损害

• 避险意识

• 违法阻却事由的成立，是否要求主观的正当化理由和根据，应该采取一致的标准

• 正当防卫的成立要求防卫意识，则紧急避险等也应当要求避险意识

• 正当防卫的成立不要求防卫意识，则紧急避险等也不要求避险意识

• 故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪，不是紧急避险

• 偶然避险：没有避险意识，故意或者过失实施的侵害行为符合紧急避险客观条件

• 按照行为无价值论

• 偶然避险属于违法行为，成立故意或者过失犯罪

• 按照结果无价值论

• 偶然避险属于紧急避险

• 为了保护非法利益，不允许进行紧急避险

• 如：脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪

• 没有超过必要限度造成不应有的损害

• 传统刑法理论

• 紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害

• 不同刑法理论观点

• 保护的利益大于损害的利益也可能超过必要限度

• 如：为防止森林火灾蔓延，根据具体情形，砍伐10米左右的树木制造隔离带即可，但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带的，超过必要限度造成了不应有的损害，成立避险过当

• 针对财产法益，不得以损害同等法益的，也不一定超过了必要限度

• 如：鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，导致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。甲保护的财产利益和被牺牲的财产利益相等，意味着法益侵害为零，当然没有超过必要限度造成不应有的损害，符合避险限度的要求

• 针对生命法益

• 牺牲某人保护他人生命的行为，通常具有违法性，无辜的第三者可以对其进行正当防卫

• 在符合紧急避险其他条件的情况下，只能认为避险者没有责任，属于超法规的阻却责任的紧急避险

• ☆只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲者的地位时，才能将牺牲其生命保护其他人的生命的行为认定为阻却责任的紧急避险

• 避险过当

• 避险过当不是独立罪名

• 对于避险过当，应当酌情减轻或者免除处罚

• 受强制的紧急避险

• 其他违法性阻却事由

• 法令行为

• 指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为

• 法律基于政策理由排除犯罪性的行为

• 如：依法发行彩票

• 职权（职务）行为

• 如：司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕

• 权利（义务）行为

• 如：普通国民扭送现行犯

• 正当业务行为

• 业务，指基于社会生活中的地位反复实施的行为

• 只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由

• 如：正常的新闻报道、遵守规则的职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为

• 人体实验不属于正当业务行为

• 自救行为

• 指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为

• 成立条件

• 法益已经受到了违法侵害

• 行为人具有需要实现的请求权

• 通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益

• ☆通过自救行为如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为

• 自救行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性

• 被害人的承诺承对所承诺的诺者

• 被害人承诺阻却违法性，仅存在于以违反被害人意志为前提的犯罪中

• 经被害人承诺的行为符合下列条件时，才阻却行为的违法性

• 承诺者对被侵害的法益具有处分权限（承诺范围）

• 任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺

• 代理承诺可能有效

• 存在民法上的有效授权，或者在治疗过程中，儿童、丧失意志决定能力的人不能做出承诺，其监护人、法定代理人可以作出承诺

• 被害人原则上只能承诺自己的个人法益

• 个人财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺，重伤害、生命的承诺无效

• 轻伤害：斗殴中轻伤，不能认定为犯罪

• 重伤害：已满18周岁的人自愿捐献器官给他人的，承诺有效；但不满18周岁的未成年人自愿捐献器官的，其承诺无效

• 生命：安乐死

• 消极的安乐死（患者让家人将药物拿走，后来患者病死），无罪

• 积极的安乐死（患者让他人将自己杀死），具有违法性，成立故意杀人罪

• 承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力（承诺能力）

• 如：患有精神疾病的妇女对与他人发生性关系，缺乏理解能力，其承诺无效

• 如：针对儿童实施强奸、猥亵、拐卖等行为，儿童的承诺无效

• 承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果（承诺对象）

• 如：甲明知乙酒后驾驶，仍然坐在乙的车上，乙交通事故导致甲重伤，甲没有承诺重伤的结果，其承诺无效

• 如果行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性，被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺

• 基于被害人真实意思而承诺

• 戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效

• 被害人基于错误的承诺是否有效，理论上存在三种观点

• 全面无效说

• 只要被欺骗而做出的承诺都无效

• 本质错误说（重大错误说）

• 如果被害人没有陷入错误认识（或者知道真相）就不会承诺时，该承诺无效

• ☆法益关系错误说

• 只是对承诺的动机产生错误，该承诺有效

• 但因受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，承诺无效

• 刑法理论通说认为，应该坚持以法益关系错误说为基础，同时以其他学说作为补充

• 如果欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质与范围产生错误而作出承诺，承诺无效

• 如果被害人承诺的重要目的得以实现，承诺有效；如果被害人承诺的重要目的没有实现，则承诺无效

·       如：甲冒充监狱管理人员，欺骗妇女乙，只要与甲发生性关系，甲便可以将其涨幅从监狱释放，但发生关系后甲并没有释放其丈夫的，乙的重要目的没有实现，其承诺无效，但由于甲的行为不符合强奸罪的手段行为，不成立强奸罪

• 如果欺骗行为使被害人不可能行使自己决定权，因而不可避免陷入错误时，被害人承诺无效

·       如：甲对乙谎称其饲养的藏獒正在咬人，征得其同意后将正在熟睡的藏獒打死，乙的承诺无效，甲成立故意毁坏财罪

• 承诺至迟必须存在于结果发生时

• 如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效

• 事后承诺绝对无效

• 必须存在现实的承诺

• 结果价值论

• 只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，行为人没有认识到被害人承诺，也是有效的承诺

• 行为无价值论

• 承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，通常还要求行为人认识到被害人承诺

• ☆假象的被害人承诺

• 行为人误以为存在被害人承诺而实施了侵害行为

• 属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件

• 经承诺的行为不得超出承诺的范围

• 经承诺的实施的行为本身不违反法律

• 如果侵犯其他法益的，可能构成其他犯罪

• 推定的承诺

• 嘉定的承诺

• 自损行为

• 如果同时损害其他法益的，不阻却针对其他法益的违法性

• 如：负有军事义务的人战时自伤的，成立战时自伤罪

• 如果教唆他人实施阻却违法性的自损行为，不具有违法性

• 正犯行为不违法，教唆犯行为也不违法

• 如果未成年人或者严重的精神病患者自伤的，负有保护义务的保证人不履行保护义务的，可能成立不作为犯罪

• 危险接受

• 狭义的自发的自己危险化行为

• 如：贾认识到可能摔伤的危险而爬树采摘水果，果真摔成重伤

• 自己危险化的参与行为行为

• 被害人起到决定性作为，行为人起到辅助作用

• 被害人是正犯，其自冒风险的行为不符合构成要件，也不具有违法性

• 行为人属于共犯，按照共犯从属性的原则，正犯行为不符合构成要件，不管在从属性程度上采取何种学说，都不能将侵害结果归属于共犯行为，共犯行为（教唆行为与帮助行为）都不成立犯罪

• 如：甲明知乙是吸毒者，而应乙的要求将注射器给乙使用，乙利用该注射器注射海洛因而死亡。乙的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件，按照从属性原理，甲的行为也不成立帮助犯

• 基于合意的他者危险化行为

• 行为人起到决定性作用，被害人起到辅助作用

• 行为人的行为支配了侵害结果的发生，行为人是正犯，被害人是共犯，故行为人可能成立犯罪

• 如：乙毒瘾发作，失去控制能力，甲将大量毒品交给乙吸食，乙吸食后死亡的，甲的行为不属于自己危险化的参与，成立过失致人死亡罪

• ☆当被害人成为侵犯自己法益的间接正犯（行为人处于被害人的压倒性意思支配之下，即可以评价为被害人自己导致结果发生）时，其行为不符合任何犯罪的构成要件，按照共犯从属性原理，行为人的参与行为也不可能符合构成要件

• 如：执行交通检查的警察乙扣留无证驾驶无牌照摩托车的甲，并责令甲驾驶该车搭载乙前往派出所接受处理。甲驾驶摩托车车速过快，操作不当，摩托车摔倒，致使乙重伤

• 本案属于基于合意地他者危险化的行为

• 执勤警察乙明知甲无照驾驶，仍然要求甲继续驾驶并搭乘自己，这是一种强制行为；而甲不可能拒绝乙的要求，故乙的行为支配了结果的发生。乙自己使自己受伤的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件，按照共犯从属性的原理，甲的行为也不成立犯罪