“跑分”行为的罪名认定及相关案例

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【编者】“疑”系同事在办案中遇到的问题，“答疑”是笔者与同事交流时对“疑”进行解答，系个人观点，仅供参考。

“跑分”行为的规制

跑分原本是计算机专有名词，意指通过相关的跑分软件对电脑或者手机进行测试以评价其性能，跑分越高性能越好。在网络犯罪链条中也存在“跑分”，即网络犯罪分子为逃避打击，达到快速转移赃款的目的，建立“跑分平台”，平台以高额佣金为诱耳吸引人员（即“跑分客”）利用账户分批量快速地转移赃款，这已成为网络犯罪链条中的一个重要环节。针对网络犯罪中出现的新特点、新情况，公安部门加大打击力度，但由于案件涉及的账户众多、资金流向复杂且转移的资金来源不同，查明每一笔资金的性质在取证上存在较大困难，这直接导致司法机关对“跑分”行为罪名的认定产生分歧。本文，结合相关案件对“跑分”行为可能涉嫌的罪名进行解析（仅考虑与上游犯罪不构成共犯的情形），供大家借鉴参考。

一、非法经营罪

《刑法修正案（七）》将“非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪的客观行为。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）中指出：“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构”。“跑分”行为其本质就是转移资金，在一定的条件下，是可以构成非法经营罪。

案例一：2018年1月至9月，被告人林稳以杭州某智能科技有限公司（以下简称某公司）名义，在未获得支付结算业务资质的情况下，伙同被告人林锴、张奇、王应淇、金一波、黄月霞等人以支付宝、平安银行H5通道、微信等银行或第三方支付平台为接口，自建支付结算系统，利用向他人收买、公司员工注册、下游商户提供等方式收集的大量无实际经营业务的壳公司资料（包括工商资料、对公银行账户、法人资料、虚构的电子商务网站等）在支付宝注册数百个公司账户，再将支付接口散接至上述账户，非法从事赌博资金支付结算业务，共计非法结算资金达人民币46.69亿余元。法院认为：某公司在未获得支付结算业务资质的情况下，利用非法收购、注册或下游客户提供的壳公司资料申请第三方支付账户，并利用第三方支付账户收取赌客资金，形成巨额“资金池”，并通过后续打款、提现等手段为赌博APP提供结算业务，其行为已构成非法经营罪。【杭州市西湖区人民法院第（2019）浙0106刑初383号刑事判决书----林稳、林锴、李冠峰等非法经营案】

案例二：2019年11月至2020年5月间，被告人张扬峰伙同被告人陈俊等人通过“东方管理系统”网站，使用自己或他人的支付宝账号通过“拼多多”等平台虚假交易结算资金，并按结算的资金量抽取相应佣金。被告人张扬峰通过被告人陈正佛以及洪旭、吴羽斌、谢意华（均另案处理）等人提供的支付宝账号、拼多多店铺“刷单跑分”抽取佣金，共获利人民币6万余元，前后共支付陈俊2万余元。法院认定：被告人张扬峰、陈俊伙同被告人陈正佛等人非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。【巢湖市人民法院第（2020）皖0181刑初464号刑事判决书----陈正佛、张扬峰、陈俊非法经营案】

《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》（银办发〔2017〕217号）中对无证经营支付业务主要认定标准作出明确的规定。案例一中，行为人并利用第三方支付账户收取赌客资金，形成巨额“资金池”，并通过后续打款、提现等手段为赌博APP提供结算业务，本质上属于在收款人和付款人之间充当中介机构，系从事“资金二清”业务，属于非法从事资金支付结算业务。而案件二中，行为人利用电商平台成为商家，后通过虚构商品交易，以电商购物为幌子，实现对赌博等非法资金的充值转移，其行为符合《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）中有关“非法从事资金支付结算”认定的标准，即：违反国家规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的情形属于《刑法》第225条第3项规定的“非法从事资金支付结算业务”的情形，应当认定为非法从事资金支付结算业务。

需要注意的是，《刑法修正案（七）》在非法经营罪中增加“非法从事资金结算业务”的规定，主要是针对“地下钱庄”的非法活动而在刑事立法上作出的回应。因此，对于此处规定的“资金支付结算业务”，不宜作过于泛化的理解，从而将为提供银行卡供人接收流转资金等行为也纳入其中，以符合社会一般观念的认知。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）中指出：“在具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，充分考虑具体行为与‘地下钱庄'等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准”。

二、帮助信息网络犯罪活动罪

帮助信息网络犯罪活动罪这是目的打击“跑分”行为中最为常用的罪名。帮助信息网络犯罪活动罪是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供资金支付结算等，情节严重的行为。一方面，对于明知是信息网络犯罪活动，而为其提供跑分服务的，对于平台和参与者而言，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪所涉的“帮助”行为；另一方面，“跑分”行为并非是社会正常活动所需要的，而是只能为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪的主观上实际是明知的，应当将此种情形推定为主观明知。如果行为人只是单纯提供银行卡等，虽该行为为赃款的转移提供帮助，但行为人并未扮演一个“中介机构”的身份，也没有从事独立的非法经营行为，此时则不应认定其构成非法经营罪，而应结合其主观情况而认定为“提供支付结算帮助”的帮助信息网络犯罪活动罪。

案例三：“天下支付”平台系无资金支付结算业务资质的“第四方支付平台”，俗称“跑分平台”，平台雇佣了财务、客服等工作人员。该平台通过招募码商，为上游商户的违法犯罪所得资金提供支付结算业务，俗称“洗钱”。码商在从事非法资金支付结算业务前需向平台缴纳一定的保证金。商户在平台内发布洗钱的消息，码商可以抢单，抢单成功后，商户通过扫刷码商在“天下支付”平台内提供的支付宝收款码方式将违法犯罪所得转移至码商支付宝内。平台客服人员确认该单是有效订单后，将该信息通过团伙QQ群反馈至平台财务人员，财务人员扣除码商相应保证金后按照商户的要求将“洗好”的钱转至商户指定的银行账户内。“天下支付”平台在整个“跑分”过程中抽取1%至1.7%的佣金，码商抽取1.2%至1.6%的佣金。自2020年4月，被告人马瑞在“天下支付”平台注册账号，并向该平台充值保证金，上传支付宝收款码，待收到平台转移的资金后，将其提现至自己准备的银行卡中，再通过银行转账至平台提供的银行账户中。【怀宁县人民法院第（2021）皖0822刑初70号刑事判决书----马瑞帮助信息网络犯罪活动案】

案例四：2020年4月，被告人任某甲通过QQ群得知“跑分”可以争取佣金，即向对方提供支付宝收款码，缴纳押金后，帮助赌博网站收款转账，按照比例获得佣金作为报酬。任某甲即通过QQ群内的网友发来的“跑分”平台账号、密码进行登录，登录后将一定数额的“押金”转账给QQ网友指定的账户，后在“跑分”平台上传二维码进行收款，然后转入指定账户。任某甲按“押金”的千分之二至千分之五收取提成。2020年4月至5月间，任某甲利用其亲朋好友等人共计57个支付宝二维码在“跑分”平台收款共计人民币1959417元，个人非法获利人民币21825元。【漯河市源汇区人民法院第（2021）豫1102刑初8号刑事判决书---任某甲帮助信息网络犯罪活动罪】

三、妨害信用卡管理罪

为达到快速转移赃款的目的，“跑分”行为人通常收集大量的银行卡，通常这些银行卡还包括该银行卡绑定的身份证信息、U盾、密码及手机卡，行为人还可能构成妨害信用卡管理罪。

案例五、2018年以来，被告人何喜峰办理厦门艺春婷网络技术有限公司、厦门智赢天下软件科技有限责任公司营业执照及银行卡出售给他人，其本人办理的5张银行卡出售给被告人王某某雨；被告人王某某雨将收购的5张何喜峰的银行卡卖给陈星；陈星将其本人办理的银行卡5张、收买王某某雨的5张银行卡出售给朱燕明，被告人朱燕明伙同陈星、王某某雨，以王某某雨名义办理了厦门市杰斯伦电子商务有限公司营业执照、对公账户一套出售给他人。何喜峰出卖的62×××70银行卡，被他人通过网络诈骗商水县黄寨镇草楼村十八组村民张某时使用，其办理出售营业执照在2018年5月10日以后。【周口市中级人民法院第(2021)豫16刑终284号刑事判决书----朱燕明、陈星妨害信用卡管理、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案】

案例六：2020年2月28日上午，被告人苏安强在沈阳市大东区用本人身份证办理中国移动电话卡、中国农业银行储蓄卡及U盾。当日苏安强将上述电话卡、储蓄卡、U盾及身份证照片以500元的价格卖给被告人王某某，王某某将上述银行卡信息提供给姜某(另案处理)后，该银行卡于2020年3月18日收到被害人金某1通过电话被诈骗的转账款人民币90万元。当日因上线未兑现承诺给予报酬，王某某联系苏安强，经预谋到中国农业银行大东支行注销苏安强上述银行储蓄卡，并取走银行卡内人民币50229.5元，二人平分。【沈阳市中级人民法院第(2021)辽01刑终642号刑事判决书----苏安强、王刚盗窃、收买、非法提供信用卡信息案】

在打击“跑分”违法行为，案例六中认定，行为人购买银行卡（该银行卡绑定的身份证信息、U盾、密码及手机卡）以收买、非法提供信用卡信息罪，这并非是个法院的观点。但是，笔者并不认同。首先这是因为《刑法修正案（五）》在妨害信用卡管理罪的基础上再设立窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪的目的是为了防止伪造信用卡；其次，信用卡必然包含信用卡信息资料，行为人在收买、非法提供他人信用卡过程中也必然涉及收买、提供信用卡之中包括的信息。如果将收买、非法提供他人信用卡的行为定性为收买、非法提供信用卡信息罪，将混淆刑法意义上的信用卡与信用卡信息资料的界限，进而混淆妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的区别，妨害信用卡管理罪将失去存在的意义。如在《人民司法•案例》上刊登的张明宝等妨害信用卡管理、故意伤害一案中，二审法院改变一审的法院的定性，将收买、非法提供信用卡信息罪改为妨害信用卡管理罪。

此外，对于“跑分”行为人非法持有银行卡并为他人实施网络犯罪实施帮助的行为，是择一重罪还是数罪并罚，不同的法院之间认定不尽相同。

案例七：2019年10月至11月期间，被告人周昌青明知所出售的银行卡可能被用于信息网络犯罪活动，为获取非法利益，仍向他人出售自己的银行卡，并指使吴某、林某（二人已判刑）办理银行卡后进行收购转卖。其中，周昌青出售银行卡四套，流入被诈骗资金共计142.7471万元；周昌青收购并转卖的吴某四套银行卡，流入被诈骗资金共计63.85万元；周昌青收购并转卖林某的五套银行卡，流入被诈骗资金共计100.054269万元。法院认定：被告人周昌青的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪，依法应当数罪并罚。【驻马店市驿城区人民法院第（2021）豫1702刑初251号刑事判决书---周昌青妨害信用卡管理案】

案例八：2019年间，被告人苏奶华以牟利为目的，在明知他人购买空壳公司材料和对公银行账户用于从事信息网络犯罪活动的情况下，仍通过小额贷款公司等方式收买他人身份信息，对接代办公司，注册空壳公司及申请对公银行账户并转卖。并雇用陈某1前往成都、海南对接提供身份信息的人员与代办公司注册空壳公司及账户。其中被告人苏奶华出售的海南庞枸建材有限公司、福安市宏顺燃油有限公司、宁德市万本祥信息咨询有限公司对公银行账号被证实用于实施三起网络犯罪，支付结算金额达532700元。2019年11月14日，福安市公安局民警在福安市XX街道霞浦滩涂海鲜楼抓获被告人苏奶华，从其位于福安市XX街道XX幢XXＤ的办公室内扣押23张银行单位结算卡及16套公司材料，其中15张银行卡系苏奶华非法持有；从苏奶华的ｉＰｈｏｎｅＸ手机中提取到96张相关银行账户信息照片，从陈某1ｉｐｈｏｎｅ6手机中提取到16张相关银行账户信息照片。法院认为：被告人苏奶华明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算，情节严重;非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪。公诉机关指控罪名成立。公安机关从被告人苏奶华办公地点查扣的15张单位结算银行卡与被告人苏奶华实施帮助信息网络犯罪活动的行为无关，二者不存在牵连关系，辩护人的上述意见，不予采纳。【福安市人民法院第（2020）闽0981刑初289号刑事判决书----苏奶华帮助信息网络犯罪活动】

案例九：2020年11月6日，被告人刘某从孙某（另案处理）处获取五十三张银行卡及附带的U盾和手机卡，在明知该银行卡将用于网络犯罪的情况下，在平度市同和街道办事处顺丰快递点，将其中的十二张银行卡及附带的U盘和手机卡，通过快递的形式向广东省东莞市邮寄，以此非法获利。法院认为：被告人刘某非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪，应受刑罚的处罚。被告人刘某在明知该银行卡用于网络犯罪的情况下，将银行卡及附带的U盘和手机卡邮寄给他人，其行为亦构成帮助信息网络犯罪活动罪。根据想象竞合犯处理原则，应择一重罪处罚，故本院对被告人刘某以妨害信用卡管理罪定罪处罚。【平度市人民法院第（2021）鲁0283刑初158号刑事判决书----刘某妨害信用卡管理案】

笔者认为，“跑分”行为人非法持有银行卡并为他人实施网络犯罪实施帮助的行为，应当认定为牵连犯，择一重罚处罚。这是因为，从主观上看行为人非法持有他人银行卡的目的是为了帮助上游网络犯罪行为人转款，从客观上看，使用银行卡转款或者接收款项这是通常的方法。因此，两者之间存在牵连关系，应择一重罪处罚。当然，如果“跑分”行为人非法持有银行卡与帮助上游网络犯罪无关，则应当数罪并罚。

四、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）中指出：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，而多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现等，按照以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任”。因此，“跑分”行为也可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

案例十：2020年6月至7月，被告人毛某某在“宝币”网注册，通过其名下的攀枝花市商业银行银行卡频繁帮助他人转账钱款，并按照交易金额提取0.5%作为获利。法院认为：本案被告人毛某某在2020年6月至7月，通过绑定其名下的银行卡，无正当理由，频繁接受来源不明的资金进入其本人银行账户，又根据指令将资金转入他人账户，并按接单金额提取0.5%作为获利。经查实，被告人毛某某接受的资金系诈骗犯罪所得。综上，被告人毛某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。【上海市徐汇区人民法院第（2020）沪0104刑初1305号刑事判决书----毛某某掩饰、隐瞒犯所得、犯所得收益案】

案例十一：2020年5月至6月间，被告人彭文、黄嘉豪跟随“刘晓波”“雷松林”等人，在明知钱款来路不正的情况下，仍然听从指挥从事所谓的“跑分”业务，将本人的支付宝账户、银行账户提供给他人，待账户中有钱款进入后再按要求转至指定账户，并按照收转金额的1%至1.5%收取提成。彭文帮助收转上游犯罪钱款共计100977元，黄嘉豪帮助收转上游犯罪钱款共计56323元。法院认为：被告人彭文等人不仅提供个人账户给他人收款使用，事后还直接参与操作账户转移犯罪所得，并按收转金额提成，该行为已经超出了帮助信息网络犯罪活动罪规定的“提供支付结算帮助”范围，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪加以评价更为客观、全面。【南京市建邺区人民法院第（2021）苏0105刑初38号刑事判决书----彭文、黄嘉豪掩饰、隐瞒犯罪所得案】

对于“跑分”行为人协助转款的行为，法院之间认定不一，有的认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪而有的确认定为帮助信息网络犯罪活动罪。笔者认为：掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪主要可以从以下两个方面进行区分。其一、帮助信息网络犯罪活动罪通常是在上游犯罪着手实施到行为实施完毕之前这段期间内；而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是上游网络犯罪既遂之后，既上游犯罪嫌疑人已经控制赃款赃物之后；其二，帮助信息网络犯罪活动罪本质上属于上游犯罪的帮助犯，是“收取”上游赃款本身，不涉及资金形式的转移或转换，对上游的网络犯罪起着促进行作用；而掩饰、隐瞒犯罪所得罪为特定上游网络犯罪的犯罪所得披上合法外衣，涉及资金形式的转换或转移，其对上游网络犯罪没有促进作用。

案例十二：2020年10月6日，被告人陈嘉豪以牟利为目的，在明知可能是犯罪所得的情况下，用自己卡号为62×××47的中国工商银行卡和卡号为62×××67的中国邮政银行卡帮助他人转移涉电信网络诈骗资金，涉案金额共计14.5万元。法院认为，被害人的钱款已经转入上游犯罪分子提供的陈嘉豪的银行卡内，被害人对其钱款已失去控制，该卡内的钱款已成为犯罪所得。上诉人陈嘉豪明知犯罪所得，为了获取非法利益，按照他人的安排把自己的工商银行卡号提供给他人进行接收钱，而后到银行帮助他人取现、转移，并把自己的邮政银行APP登陆密码改成他人设定的密码进行转账，情节严重，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。【周口市中级人民法院第（2021）豫16刑终381号刑事判决书---陈嘉豪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案】

案例十三：本案中，四名上诉人的银行卡中存入的钱并非是受害人钱款的第一次直接流转，而是赃款的再次转移，相应的犯罪所得已经被上游犯罪分子所控制，根据上述意见之规定应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。【四平市中级人民法院第（2021）吉03刑终53号刑事判决书---王峥与魏峰、李昌鑫等掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案】

案例十四、2020年7月至8月间，被告人霍德亮明知“陈清”（另案处理）欲转移犯罪所得，仍使用其名下的银行账户及支付宝账户接收、转移邱某、陈某等被害人在石狮市等地被他人被人通过电信网络诈骗方式骗取的钱款，已查证的犯罪数额为人民币184213.6元（以下币种均为人民币）。法院认为：被告人霍德亮明知他人欲利用信息网络实施犯罪，而为他人接收、转移犯罪所得款项，其行为同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪，应当以处罚较重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。【石狮市人民法院第（2021）闽0581刑初212号刑事判决书----霍德亮掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案】

案例十五、2019年1月以来，被告人刘天宇、杜军平明知杜伟波（另案处理）利用银行卡为犯罪分子转移资金，仍使用本人的身份信息办理银行卡提供给杜伟波，并帮助其转移分流资金。被告人杜军平为规避风险还介绍杜某（另案处理）提供银行卡帮助分流资金，二人共转移、分流、提现资金5600余万元；其中，杜军平将被害人周某1的被骗款13.3万元转入他人账户。被告人刘天宇利用本人的两张银行卡帮助犯罪分子转移资金6900余万元；其中，刘天宇将被害人刘某、周某2、龚某、李某合计129.7万元被骗款转入他人账户，非法获利共计20000余元。法院认为：上诉人杜军平、原审被告人刘天宇明知是他人实施犯罪所得，为他人提供支付结算帮助，其中部分资金包括查实的电信网络诈骗资金，该二人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且均属于情节严重，应依照处罚较重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪对二人定罪处罚。【阜阳市中级人民法院第（2021）皖12刑终115号刑事判决书----杜军平、刘天宇掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案 】

“无行为无犯罪”，实行行为具有区分此罪与彼罪的机能。因此，在办理“跑分”案件中要认真全面地收集证据，在查清“跑分客”或“跑分平台”的犯罪事实的基础上与相关法律概念构成要件是否相符合进行分析，判断属于实行行为还是帮助行为，以准确地适用刑法相关规定。要抛弃办案中固定的思维模式，认为“跑分”行为就是构成帮助信息网络犯罪活动罪，需要明确的是帮助信息网络犯罪活动罪系堵截性罪名，对于“跑分”行为只有在其他罪名难以适用的情况下，才考虑帮助信息网络犯罪活动罪。