第三章劳动合同

学习目标

1. 能够说出劳动合同的作用，劳动合同订立、履行的原则，劳务派遣法律关系各方主体 的权利和义务。

2. 能够描述劳动合同的分类，劳动合同的内容，劳动合同订立的要求，劳动合同的效 力，劳动合同的履行和变更、解除和终止，解除或终止劳动合同的经济补偿法律规定与相关 的法律责任，劳务派遣法律关系，非全日制用工的特殊规定。

3. 能够写出本章中字体加波浪线的名词概念，劳动合同的特征，劳动合同成立与劳动合 同生效的联系与区别，劳务派遣与一般劳动关系的区别。

4. 能够运用劳动合同的形式、内容、订立、效力、履行、变更、解除和终止、劳务派遣 等基础知识和法律规定分析实际问题。

第一节  劳动合同概述

一、劳动合同的概念和特征

劳动合同.也称为劳动契约、劳动协议，国外还称为雇用合同、雇用契约，是指劳动者 与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的明确双方权利和义务的协议。《劳动法》 和《劳动合同法》都规定，建立劳动关系应当订立劳动合同即凡是建立劳动关系的劳动者 都应该与用人单位订立劳动合同。劳动合同是劳动关系建立的法律形式。

劳动合同具有以下特征：

第一，劳动合同主体具有特定性。《劳动法》明确规定劳动合同的主体一方是劳动者， 另一方是用人单位。劳动者是指依法具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，包括在我 国境内与用人单位确立劳动关系的本国公民、外国人和无国籍人；用人单位主要是指企业、 个体经济组织，同时也包括与劳动者通过签订劳动合同或其他方式确立劳动关系的国家机 关、事业单位和社会团体。

第二，劳动合同具有从属性。劳动合同订立以后，劳动者成为用人单位中的一员，劳动 者履行劳动合同的义务，通过劳动获取劳动报酬，为用人单位的目的而进行劳动，听从用人单位的命令和指派，用人单位有权利也有义务组织和管理本单位劳动者的劳动，并在法律允 许的范围内有权对本单位的劳动者进行奖励和处罚。劳动合同当事人双方在实现社会劳动过 程中形成了支配与被支配、领导与服从的从属关系。

第三，劳动合同是双务、有偿、诺成合同。劳动合同是双务合同，即劳动合同双方都负 有义务，劳动者有完成工作任务，并遵守所在用人单位的内部劳动规则和其他规章制度的义 务；用人单位有支付劳动报酬、提供合法的劳动条件和社会保险、福利待遇及其他保护性条 件等义务。劳动合同是有偿合同，根据劳动合同的约定，劳动者通过向用人单位提供劳动获 得工资报酬和其他经济待遇；用人单位则以支付工资报酬等为条件获得了劳动者的劳动成 果。劳动合同是诺成性合同，劳动合同的成立一般只需合同双方意思表示一致，除法律对某 些劳动合同有特殊要求外，不需要有实际的行为要件。

第四，劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。这一特征是由劳动力本身再生产的特 点决定的。劳动者因享有社会保险和福利待遇的权利而附带产生了劳动者的直系亲属依法享 有一定的物质帮助权。如果劳动者因生育、年老、患病、工伤、残疾、死亡等原因，部分或 全部、暂时或永久地丧失劳动能力时，用人单位不仅要给予劳动者本人一定的物质帮助，而 且也要给予劳动者所供养的直系亲属一定的物质帮助。劳动者享有的这种物质帮助权是通过 国家立法强制实施的，反映在劳动合同中则体现为：劳动合同中必须具备社会保险条款，同 时劳动合同双方当事人还可以在劳动合同中明确规定有关福利待遇的条款，而这些条款的内 容往往涉及第三人的物质利益关系。

二、劳动合同的作用

劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配置劳动力资源、稳定 劳动关系、促进社会生产力发展的重要手段。在社会主义市场经济条件下，劳动合同的作用 主要有：

（一）劳动合同是建立劳动关系的基本形式

以劳动合同作为建立劳动关系的基本形式，是世界各国普遍的做法，也是建立和完善我 国社会主义市场经济体制的客观要求。劳动过程非常复杂，并且千变万化，不同行业、不同 单位和不同劳动者在劳动过程中的权利义务各不相同，国家法律、法规只能对共性问题做出 原则性的规定，而不可能对当事人的权利义务进行具体规定。这就要求双方当事人依法签订 劳动合同，明确相互的权利和义务。《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”该条明确了劳动合同是建立劳动关系的基本形式。《劳动合同法》第10条第1款 也明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”

（二） 劳动合同是促进劳动力资源合理配置的重要手段

用人单位可以根据生产经营或工作需要确定招收录用劳动者的时间、条件、方式和数 量，并且通过与劳动者签订不同类型、不同期限的劳动合同，发挥劳动者的专长，合理使用 劳动力。劳动合同主体双方享有的依法订立、变更、解除、终止劳动合同的自主权，使得双 方既可确立相对稳定的劳动关系，又可促使劳动力流动，从而达到促进劳动力资源合理配置 的目的，进而达到提高劳动生产率、促进社会生产力发展的根本目的。

（三） 劳动合同有利于避免或减少劳动争议

劳动合同明确规定劳动者和用人单位之间的劳动权利、义务和法律责任，这对合同主体 双方既是一种保障，又是一种约束，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使双方正确地行 使权利、严格地履行义务。因此劳动合同的订立和履行，有利于避免或减少劳动争议的发 生，有利于稳定劳动关系。同时，即使发生劳动争议，也可以依据合同条款进行处理，有利 于争议的解决。

三、劳动合同的分类

按照不同的标准，劳动合同可以分为不同的种类：

（一）按照期限的不同划分的劳动合同

按照劳动合同期限的不同，劳动合同可分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和 以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，也称为定期 劳动合同。劳动合同的终止时间由双方当事人根据工作需要和各自的实际情况确定。劳动合 同约定的合同终止时间到来，劳动关系自行终止。

无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者没有约定确定的终止时间的劳动合同。无 固定期限劳动合同并不是没有期限的劳动合同，只是“无确定终止时间”的劳动合同，根据 《劳动合同法》的规定，在符合法律规定的条件下，用人单位和劳动者之间仍然可以解除劳 动合同。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成 为合同期限的劳动会同。这是一种特殊的有固定期限的劳动合同,与普通固定期限劳动合同不同，这种合同是以完成一定工作的结束时间作为合同的终止时间，而不是在合同中具体约 定确定的终止时间。

（二） 按照就业方式的不同划分的劳动合同

按照就业方式的不同，劳动合同可分为全日制用工劳动合同和非全日制用工劳动合同。

全日制用工劳动合同，是指劳动者按照国家法定工作时间，从事全职工作的劳动合同。

非全日制用工劳动合同，又称部分时间劳动合同，是指劳动者按照国家法律规定，从事 部分时间工作的劳动合同。各国对非全日制用工一般都有从事工作时间的限定。《劳动合同 法》规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作 时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

（三） 按照劳动合同存在形式的不同划分的劳动合同

按照劳动合同的存在形式不同，可以将劳动合同分为书面劳动合同、口头劳动合同。

书面劳动合同，又称要式劳动合同，是指以法定的书面形式订立的劳动合同。根据《劳 动法》和《劳动合同法》的规定，我国劳动合同的订立，应当采取书面形式。

口头劳动合同，又称非要式劳动合同，即由劳动关系当事人以口头约定的形式产生的劳 动合同。《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

第二节  劳动合同的内容

劳动合同的内容，是指劳动合同双方当事人在合同中约定的权利义务，具体表现为合同 条款。劳动合同的条款一般可以分为必备条款和约定条款两部分。

一、必备条款

必备条款，是指依照法律规定劳动合同应当具备的条款。根据《劳动合同法》的规定， 劳动合同应当具备以下条款：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；②劳 动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；③劳动合同期限；④工作内容 和工作地点；⑤工作时间和休息休假；⑥劳动报酬；⑦社会保险；⑧劳动保护、劳动条件和 职业危害防护；⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

1.劳动合同当事人的基本信息

《劳动合同法》规定，劳动合同中应当记载的当事人基本信息包括：①用人单位的名 称、住所和法定代表人或者主要负责人；②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

2. 劳动合同期限

劳动合同期限：是指劳动合同的起始和终止的时间，即劳动合同规定的双方当事人权 利、义务关系有效时间。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订 立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

3. 工作内容和工作地点

工作内容，是指劳动合同为用人单位提供的劳动，包括工作岗位与工作任务和要求。这 是劳动者履行劳动合同的主要义务，须在合同中加以明确约定。首先，劳动合同中必须明确 工作岗位，即劳动者进入用人单位后担任何种工作或职务。这也与法律规定的有关解除劳动 合同的条件密切相关。至于要求完成的工作任务或劳动定额，应视用人单位的具体情况，有 必要的加以具体规定；不宜具体规定的，做出原则性的规定即可。工作地点，是指劳动者为 用人单位提供劳动的地点。劳动合同中应当对劳动者工作的具体地点进行约定。

4. 工作时间和休息休假

工作时间，是指劳动者在用人单位的指挥和管理下，从事本职工作的时间。休息休假， 是指劳动者不从事工作而自己自由支配的时间。用人单位和劳动在签订劳动合同时，应当在 遵守国家法律规定的前提下，对劳动者的具体工作时间和休息休假进行约定。

5. 劳动报酬

依法或按约定向劳动者支付报酬是用人单位的一项基本义务。这里的劳动报酬，是指劳 动者参加社会劳动，按约定标准，从用人单位取得的劳动收入。劳动者的劳动报酬主要以货 币的形式实现，其中工资是劳动报酬的基本形式。在劳动合同中要明确约定工资标准或工资 的计算办法，工资的支付方式，奖金、津贴的获得条件及标准等。在确定工资条款时要特别 注意，工资的约定标准不得低于当地最低工资标准，也不得低于本地区、本行业或本单位集 体合同中规定的最低工资标准。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同对劳动报酬约定不明确，引发争议的，用人单位 与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规 定劳动报酬的，实行同工同酬。

用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地 最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费的；由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付 的，责令用人单位按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

6. 社会保险

社会保险，是指国家依法对遭遇劳动风险的职业劳动者，提供一定物质补偿和帮助，以 维持其基本生活水平的社会保障法律制度。劳动合同中社会保险条款是用人单位和劳动者就 用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费所达成的条款。

7. 劳动保护、劳动条件和职业危害防护

劳动保护和职业危害防护，是指用人m位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生 命安全,预防伤亡事故和职业病的发生而采取的有效措施。在劳动保护和职业危害防护方 面，凡是国家有标准规定的，用人单位必须按国家标准执行，劳动合同的约定只能高于国家 标准，而不得低于国家标准。没有国家标准的，劳动合同中的约定标准以不使劳动者的生命 安全受到威胁、身体健康受到侵害为前提条件。劳动者有特别要求，经用人单位协商同意 的，亦应在合同中写明。

劳动条件，是指劳动者完成劳动任务的必要条件。用人单位在保证提供必要的劳动条件 下，才能要求劳动者完成所给付的劳动任务，因此，劳动条件也是劳动合同不可缺少的内 容。特别是劳动过程需要对劳动条件有特别要求的，双方当事人应在合同中明确具体地加以 规定，以避免劳动纠纷的发生，同时也有利于用人单位生产、经营及管理计划的实现。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同对劳动条件约定不明确，引发争议的，用人单位 与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规 定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

《劳动合同法》还规定了用人单位违反法律规定和劳动合同约定未提供安全的生产条件 需要承担的法律责任。

二、约定条款

约定条款，是指除必备条款之外，双方当事人在劳动合同中协商议定的条款。约定条款 的内容只要不违反法律、法规的规定，同必备条款一样，对当事人具有法律约束力。根据 《劳动合同法》的规定，在劳动合同的必备条款之外，用人单位与劳动者可以约定试用期、 培训、保密和竞业限制、补充保险和福利待遇等其他事项。

1.试用期

试用期多规定于初次就业、新上岗劳动者的劳动合同。约定试用期的目的，在于考察劳 动者是否符合录用条件，用人单位所介绍的劳动条件是否符合实际情况，从而使劳动者和用 人单位在试用期限内对彼此的情况做进一步的了解，并根据实际情况和法律规定做出是否履 行或解除劳动合同的决定。试用期不是劳动合同的必备条款，这意味着劳动合同中可以约定 试用期，也可以不约定试用期。如果劳动合同中约定试用期，则需要在符合法律规定的前提 下进行明确具体的约定。

《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个 月。”《劳动合同法》对试用期做出了更为具体的规定。根据《劳动合同法》第19条规 定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不 满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超 过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳 动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳 动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”《劳动合同法》第20条 规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资 的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”在试用期中，除法律规定的情形外， 用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《劳动合同法》第83条规定，用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部 门责令改正：违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准， 按己经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2.培训

对劳动者进行培训是用人单位的一项义务。根据《劳动合同法》规定，用人单位为劳动 者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用 人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所 应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高 劳动者在服务期期间的劳动报酬。

培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、 培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。劳动合同期满，但是

用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定 的，从其约定。

3. 保密和竞业限制

商业秘密，是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取 保密措施的技术和经营信息。商业秘密作为企业的重要知识产权，是企业在激烈市场竞争中 赖以生存和发展的秘密武器。为了维护公平竞争，保护雇主的利益，许多国家的公司法和劳 动法等法律中都有“竞业限制”（或称“竞业禁止”）的规定。竞业限制，是指用人单位与 劳动者约定，在劳动关系解除或终止后的一定期限内，劳动者不得从事与用人单位有竞争关 系的工作。竞业限制可以是用人单位和劳动者之间达成的单独协议,也可以是用人单位和劳 动者之间达成劳动合同中的条款。

《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘 密的有关事项。”《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定 保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单 位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动 合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按 照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人 单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、 期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终 止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争 关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期 限，不得超过二年。”

4. 补充保险和福利待遇

补充保险是指用人单位在依法履行了社会保险义务，为本单位劳动者缴纳各项社会保险 费用之外，在本单位内部为劳动者提供的各种保险。福利待遇是指用人单位为本单位劳动者 在劳动报酬之外提供的各种经济待遇和服务。用人单位和劳动者可以在劳动合同中就用人单 位为本单位劳动者提供的补充保险和福利待遇等内容进行约定。

第三节  劳动合同的订立

一、劳动合同订立的概念和原则

劳动合同订立，是指劳动者和用人单位之间依法就劳动合同条款进行平等协商，达成协 议，确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。订立劳动合同是建立劳动法律关系的前 提和基础。《劳动法》规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违 反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平 等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

二、 劳动合同的形式

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同一般应当采用书面形式。只有非全日制用工双方 当事人可以订立口头协议。

用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系、未同时订 立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工 前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳 动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订 立劳动合同。

自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同 的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依 法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照 《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资（工资的起算时间为用工之日起 满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日），并与劳动者补订书面劳动合同； 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并 依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。

用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的 次日至满1年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资， 并视为自用工之日起满1年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者 补订书面劳动合同。

三、 劳动者和用人单位的权利和义务

一、劳动合同订立的概念和原则

劳动合同订立，是指劳动者和用人单位之间依法就劳动合同条款进行平等协商，达成协 议，确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。订立劳动合同是建立劳动法律关系的前 提和基础。《劳动法》规定，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违 反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平 等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

二、 劳动合同的形式

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同一般应当采用书面形式。只有非全日制用工双方 当事人可以订立口头协议。

用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系、未同时订 立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工 前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳 动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订 立劳动合同。

自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同 的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依 法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照 《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资（工资的起算时间为用工之日起 满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日），并与劳动者补订书面劳动合同； 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并 依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。

用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的 次日至满1年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资， 并视为自用工之日起满1年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者 补订书面劳动合同。

三、 劳动者和用人单位的权利和义务

第一，用人单位应当建立职工名册。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 用人单位应当建立职工名册备查。职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份证号 码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第二，用人单位的告知义务和劳动者的说明义务。用人单位招用劳动者时，应当如实告 知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者 要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应 当如实说明。

第三，用人单位不得扣押劳动者的证件和要求提供担保。用人单位招用劳动者，不得扣 押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取 财物。用人单位违反规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还 劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

四、 无固定期限劳动合同的订立

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者 提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无 固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满10年的；②用人单位初次实行劳动合 同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法 定退休年龄不足10年的；③连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第 39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与 劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。

劳动者在该用人单位连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包 括《劳动合同法》施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单 位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位 己经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的 工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

五、 劳动合同的生效和无效

（一）劳动合同的生效

劳动合同的生效是指劳动合同发生法律效力。

劳动合同的效力，是指劳动合同具有法律效力，即劳动法赋予劳动合同对双方当事人及相关第三人的法律约束力。理解劳动合同的效力,应当分清劳动合同成立和劳动合同生效这 两个法律概念。所谓劳动合同成立是指劳动合同双方当事人就确立劳动关系意思表示一致， 并就劳动合同条款协商一致，签订了协议。劳动合同生效是指劳动合同具有法律效力的起始 时间。劳动合同成立和劳动合同生效既有联系又有区别，劳动合同成立是劳动合同生效的前 提，但劳动合同成立并不意味着劳动合同一定生效。

劳动合同双方当事人通过平等协商，自愿就劳动合同条款达成一致后，签订协议，劳动 合同即告成立，但劳动合同成立并不意味着劳动合同一定生效。劳动合同依法订立即具有法 律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。只有依法成立的劳动合同才具有法律约束 力，才能受到国家法律的保护，产生当事人期望的法律后果。根据《劳动合同法》的规定， 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动合 同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生 效。

（二）无效劳动合同

1. 无效劳动合同的概念

无效劳动合同，是指不能发生法律效力的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起 就没有法律约束力。

2. 无效劳动合同的情形

根据《劳动合同法》的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：①以欺诈、胁迫的手段 或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；②用人单位免除 自己的法定责任、排除劳动者权利的；③违反法律、行政法规强制性规定的。

3. 无效劳动合同的后果

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。对劳动合同的无效或 者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；劳动 者己付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同 或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第四节 劳动合同的履行和变更

因学习掌握了新技术、新技能或因病部分丧失劳动能力要求调整工作岗位或职务，因家庭困 难要求变换工作地点等，也能引起劳动合同的变更；还有国家法律、法规修改方面的原因， 如工时休假规定、劳动保护规定、最低工资标准规定、社会保险待遇标准规定等发生变化， 也会引起劳动合同的变更。

劳动合同的变更同劳动合同的订立一样，是双方当事人的法律行为，提出变更要求的一 方，应当提前通知对方，并须取得对方当事人的同意。《劳动合同法》规定，用人单位与劳 动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后 的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第五节劳动合同的解除和终止

一、劳动合同的解除

劳动合同的解除，是指劳动合同笠订以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，・ 提前终止劳动合同的法律行为。劳动合同的解除,只对未履行的部分发生效力，不涉及己履 行的部分。根据劳动合同的解除是否以双方当事人协商一致为条件，劳动合同的解除可分为 协商解除和单方解除两类。协商解除，是为劳动合同双方当事人通过协商达成协议而解除劳 动合同。单方解除，是指劳动合同当事人通过行使解除权而解除劳动合同，而不必得到 对方的同意。

根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者可以与用人单位解除劳 动合同（包括固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动 合同）的情形有：①劳动者与用人单位协商一致的；②劳动者提前30日以书面形式通知用人 单位的；③劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；④用人单位未按照劳动合同约定提供 劳动保护或者劳动条件的；⑤用人单位未及时足额支付劳动报酬的；⑥用人单位未依法为劳 动者缴纳社会保险费的；⑦用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益 的；⑧用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立 或者变更劳动合同的；⑨用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； ⑩用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；法 律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位可以与劳动者解除劳 动合同（包括固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动 合同）的情形有：①用人单位与劳动者协商一致的。②劳动者在试用期间被证明不符合录用 条件的。③劳动者严重违反用人单位的规章制度的。④劳动者严重失职，营私舞弊，给用人 单位造成重大损害的。⑤劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。⑥劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘 人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。⑦劳动者被依法追 究刑事责任的。⑧劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不 能从事由用人单位另行安排的工作的。⑨劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗 位，仍不能胜任工作的。⑩劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同 无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；用人单位依照 企业破产法的规定进行重整的；用人单位生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革 新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据 的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

根据《劳动合同法》规定的劳动合同解除的条件和程序，以上劳动合同解除的法定情形 可以分为双方协商解除劳动合同和单方解除劳动合同两类。

（一） 双方协商解除劳动合同

根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动 合同。劳动合同是双方当事人在自愿的基础上订立的，当然也允许自愿协商解除。只要一方 提出解除的要求，另一方表示同意即可。

（二） 单方解除劳动合同

根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动合同的单方解除又可分为：劳动者单方 解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同。

1.劳动者单方解除劳动合同

劳动者单方解除劳动合同分为预告解除和即时解除两种。

侦告解除，是拒劳动肴以提而通知通方的告知川人m人解除劳动苗同。《劳动合同法》 规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提 前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

即时解除，是指在特定情形下，劳动者可以随时解除劳动合同，・而不必遵守提前30天书面 通知用人单位的形式要求。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： ①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未 依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 者权益的；⑤劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情 形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位 违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先 告知用人单位。

2.用人单位单方解除劳动合同

用人单位单方解除劳动合同，又称为辞退或解雇，必须符合法定条件和按照法定程序进 行，可分为即时解除、预告解除和经济性裁员三种情形。用人单位单方解除劳动合同，应当 事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要 求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第一种，即时解除。即时解除是指在特定情形下，用人单位可以随时解除劳动合同，而 不必遵守提前30日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资的法定要求。《劳动合 同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间 被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给 用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人 之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥被 依法追究刑事责任的。

第二种，预告解除。预告解除是指用人单位提前通知劳动者后才可以解除劳动合同。根 据《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动 者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负 伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳 动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所

依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就 变更劳动合同内容达成协议的。用人单位选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的，其 额外支付的工资应当按照该劳动者上1个月的工资标准确定。

第三种，经济性裁员。经济性裁员是指因为生产经营的原因，用人单位与大量劳动者解 除劳动合同。从需要提前通知的角度分析，经济性裁员属于用人单位预告解除劳动合同的情 形，但由于经济性裁员涉及的劳动者数量众多，因此法律有必要做出特殊规定。

根据《劳动合同法》第41条的规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减 不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听 取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：①依照企 业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经 营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观 经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同 的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或 者未成年人的。

用人单位经济性裁员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等 条件下优先招用被裁减的人员。

为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害，《劳动合同法》第42条规定：“劳动者 有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人 在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕 期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。”

二、劳动合同的终止

劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力终止。劳动合同的终止可以分为正常的终止 和非正常的终止两种。和常正终止，是指劳动合同期满或者当事人约定同劳动合同终止条件 出现，劳动合同即行终止。非正常的终止，是指劳动合同的提前终止，即劳动合同的解除。

一般情况下，如果不特殊说明，劳动合同的终止是指劳动合同的正常终止。

根据《劳动合同法》第44条的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动 合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被 人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被 吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定 的其他情形。”法律不允许用人单位与劳动者在法定情形之外约定其他的劳动合同终止条 件。

劳动合同期满，有以下情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：①从事接 触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医 学观察期间的；②患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；③女职工在孕期、产期、哺 乳期的；④在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。丧失或者部分丧失劳动 能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

三、解除或终止劳动合同的经济补偿

（一） 支付经济补偿的情形

根据《劳动合同法》的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿：①因用人单位的过错，劳动者单方解除劳动合同的（劳动者单方即时解除劳动合同 的）；②用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；③用人 单位单方预告解除劳动合同的；④用人单位因企业破产法规定进行重整而裁减人员，和劳动 者解除劳动合同的；⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不 同意续订的情形外，劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的；⑥用人单位被依法宣告破产 的、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；⑦以 完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；⑧法律、行政法规规定的其他情 形。

（二） 支付经济补偿的标准

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6 个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动 者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工 资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。月 工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性 收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照 当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照《劳动合同法》的规定支付经济补偿 外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

用人单位解除或者终止劳动合同，未依照法律规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行 政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳 动者加付赔偿金。

（三）支付经济补偿的时间

经济补偿在劳动者办结工作交接时支付。

四、违法解除或终止芳动合同的法律责任

（一） 用人单位违法解除或终止劳动合同的法律责任

第一，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同 的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同己经不能继续履 行的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

第二，用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳 动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第三，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人 单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

（二） 劳动者违法解除或终止劳动合同的法律责任

第一，劳动者违反法律规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责 任。

第二，有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当 按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：①劳动者严重违反用人单位的规章制度的；② 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；③劳动者同时与其他用人单位建 立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； ④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑤劳动者被依法追究刑事责任的。

五、劳动合同解除或终止后用人单位和劳动者的义务

第一，用人单位出具解除或者终止劳动合同的证明。用人单位应当在解除或者终止劳动 合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转 移手续。用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终 止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

第二，用人单位保存劳动合同文本。用人单位对己经解除或者终止的劳动合同的文本， 至少保存两年备查。

第三，劳动者应当按照双方约定办理工作交接。

本章小结

劳动者与用人单位为确立劳动关系，明确双方权利和义务而订立劳动合同。订立劳动合 同遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同当事人按约定履行义务享有权利，劳动合同可 依法变更、解除或终止。

思考与练习

一、单项选择题

1. 建立劳动关系应当订立()。

A. 劳务合同

B. 雇用合同

C. 劳动合同

D. 培训合同

2. 劳动合同解除时的经济补偿金的支付标准是按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支 付()。

A.半个月工资   B. 1个月工资

C. 2个月工资   D. 3个月工资

3.非全日制用工的计酬方式主要是（）。

A. 按件计酬

B. 按小时计酬   C.按天计酬

D.按月计酬

二、 多项选择题

1. 竞业限制的人员限于（）。

A. 用人单位的高级管理人员

B. 高级技术人员

C. 用人单位的员工

D. 其他负有保密义务的人员

2. 有权确认劳动合同无效的机构有（）。

A. 人民法院

B. 劳动管理部门

C. 劳动争议调解委员会

D. 劳动争议仲裁委员会

3. 《劳动合同法》规定，劳务派遣一般实施在（）。

A. 固定性的工作岗位上

B. 临时性的工作岗位上

C. 辅助性的工作岗位上

D. 替代性的工作岗位上

三、 名词解释

1. 劳动合同

2. 竞业限制

3. 商业秘密

4. 劳动合同订立

5. 劳动合同的效力

6. 劳动合同的履行

7. 劳动合同的变更

8. 劳动合同的解除

9. 非全日制用工

四、 简答题

1. 简述劳动合同的特征。

2. 简述劳动合同有哪些必备条款。

3. 简述劳动者和用人单位的权利和义务。

4. 简述当事人在履行劳动合同过程中必须坚持哪些原则。

5. 简述《劳动合同法》规定用人单位经济性裁员时，应当优先留用哪些人员。

6. 简述劳务派遣的概念。

五、 论述题

1. 试述劳动合同成立与劳动合同生效的关系。

2. 试述劳务派遣与一般劳动关系的区别。

六、 案例分析题

王某与某有限责任公司签订了为期3年的劳动合同，自2005年2月1日起至2008年2月1日 止，双方约定试用期为6个月。2005年6月18日王某向公司提出解除劳动合同，并向公司索要 经济补偿金。公司认为王某没有提出解除合同的正当理由，且解除合同未征求公司意见，未 经双方协商，因而不同意解除合同，并提出如果王某一定要解除合同，责任自负，公司不但 不给予王某经济补偿金，还要求王某赔偿用人单位的损失，即在试用期内培训王某的费用。

试分析：

1. 王某提出解除劳动合同时是否需要说明理由？为什么？

2. 王某是否可以单方解除劳动合同?为什么？

3. 用人单位应否给予王某经济补偿金?为什么？

4. 王某应否赔偿用人单位的培训费用？为什么？

一、 单项选择题：l.C 2.B 3.B

二、 多项选择题：l.ABD 2.AD 3. BCD

六、案例分析题：

1. 不需说明理由。王某在2005年6月18日提出解除劳动合同时，尚处于试用期内，我国 《劳动法》未规定在试用期内劳动者提出解除劳动合同须说明理由，因此王某不需要说明正

当理由。

2. 可以单方解除。试用期是劳动者与用人单位双向选择的考察期，双方可以随时解除劳 动合同，因此王某可以在试用期内提前3日通知用人单位，不用与用人单位协商，单方解除劳 动合同的行为是法律所允许的。

3. 用人单位不应给予王某经济补偿金。因解除劳动合同的要求是王某提出的，且不属于 双方协商解除，我国劳动法没有规定试用期内解除劳动合同需给予经济补偿金，试用期内解 除劳动合同不适用劳动法中有关经济补偿金的规定。

4. 王某不应赔偿用人单位的培训费用。劳动法规定的承担赔偿责任的条件是当事人有不 履行或不适当履行劳动合同的行为、当事人本身有过错。王某在试用期内提出解除劳动合同 并未违反劳动法的有关规定，没有过错行为，依法不应承担赔偿责任。