“小时工”的实际用工为全日制时能否被认定为全日制员工？

部分用人单位为规避法律义务，利用优势地位与劳动者签订非全日制劳动合同，但实际上以全日制劳动者的模式进行管理。此时，人民法院是否会认定签订非全日制劳动合同的劳动者与用人单位存在全日制劳动关系？

2012年1月，王某与某酒楼签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，期限为2012年1月至2015年1月25，岗位为面点厨工。2015年1月双方签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定合同于2015年1月25日生效，岗位为员工。两份合同均约定工作时间为每天4小时，支付劳动报酬周期不得超过15日。工作期间，2010年12月至2014年3月期间，某酒楼于每月20日左右支付上个自然月工资；2014年4月至2019年5月期间，某酒楼于每月中旬分两次支付上个自然月工资。

2019年3月，王某在厨房工作时发生工伤事故，经鉴定原告已达工伤十级。2019年6月，因某酒楼长期不缴纳社保，不足额支付加班费、未休年假工资等违法行为，王某申请离职，告知某酒楼解除劳动关系。2019年7月，王某就经济补偿金、伤残补助金等请求向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因不服仲裁裁决，遂向人民法院提起诉讼。其中，王某认为双方实际上是全日制劳动关系，其应享受相应的劳动待遇，且提供了拍照的考勤表作为佐证。对此，某酒楼认为，双方是非全日制劳动关系，且拍照所得的考勤表的真实性和证明目的均不予认可。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十六条第一项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”

第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”　

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

经办法院认为，首先，王某提交部分小时工签到表、报班表、部分每月签字确认的四张考勤表，用以证明每日工作时间超过4小时，王某提交的上述证据虽非原件，但该种情形系因劳动者客观举证能力较弱所致，对此某酒楼虽不认可，却未提交原始打卡记录加以反证，若仅以证据非原件而未采信，有悖公平。

其次，根据银行对账单反映的某酒楼劳动报酬结算支付周期可知，2010年12月至2014年3月期间某酒楼每月仅支付1次工资，与双方合同关于支付周期不超过15日的约定不符；另，2014年4月至2019年5月期间，某酒楼于每月中旬分两次支付上个自然月工资，仅说明某酒楼在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。

最后，某酒楼未向法院提交到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据。综上，经办法院根据实际用工特征，认定双方存在全日制劳动关系，并判令某酒楼向王某支付未休年休假工资、一次性伤残就业补助金以及经济补偿金。

根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。但在实践中，部分用人单位为规避自身的法律义务，会像本案中的某酒楼那样，利用自身的优势地位与劳动者签订书面的非全日制劳动合同的同时，将劳动者按照全日制劳动者进行管理。并且在遇到法律纠纷时，拿出非全日制劳动合同来声称与劳动者是非全职日的劳动关系，使劳动者处于不利地位。

但在司法实践中，人民法院在审理相关案件时，不仅仅会审理双方所签订的合同的名称、内容等表面特征，还会审查双方在劳动期间真实的用工特征来认定双方是否属于非全日制用工。

根据《劳动合同法》和《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》等相关法律法规的规定，非全日制用工需要符合工作时间、工资支付周期和用工程序这三个方面的要求：1、劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；2、非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；3、用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，王某在某酒楼的工作时长已远超法律规定的时间。同时，某酒楼支付工资的周期为一个月，且未进行备案，已不符合法律法规的相关规定。因此，最终经办法院认定王某与某酒楼存在全日制劳动关系。

此外，本案中，某酒楼主张王某提供的考勤表是手机拍照所得，且无法提供原件，因此对其真实性不予认可。对此，经办法院认为，某酒楼虽不认可，却未提交原始打卡记录加以反证，若仅以证据非原件而未采信，有悖公平。因此最终采信了王某关于工作时间的居住。在一般情况下，劳动者对于用人单位处于弱势地位，不具备取得该证据原件的客观条件，若仅以无法提供原件为由不予采信，则有悖公平。因此，根据相关法律法规的规定，劳动者提供了初步的证据后，用人单位若想反证，应提交原始打卡记录等证据。