误区 1

用人单位未查明劳动者违纪事实，即采取停发工资、停缴社保、办理工作交接、返还工作服、办理退工手续等措施，是不是就不算违法解除劳动合同？

合规建议

1用人单位实施上述措施，即使不开具解除劳动合同证明材料，也会被认定为违法解除劳动合同。

2实践中，用人单位往往在庭审中主张认为只是安排劳动者待岗，但是停发工资、停缴社保的行为，具有强行解除劳动合同的意思。如果用人单位不能证明自己的主张，则不会被采信。

3用人单位在采取相应行动前，需要综合考虑违法解除劳动合同的后果，避免发生被动局面。

误区 2

用人单位安排加班却不批准劳动者的加班申请，是不是就可以避免加班了？

合规建议

1加班申请和相关审批是证明加班事实的关键证据之一，但并非唯一证据。

2劳动者还可以通过提交考勤记录、微信聊天记录、加班邮件等证据证明加班事实存在。

3实践中，审裁机构会围绕加班事实，审查双方证据，综合判断加班是否存在。因此，用人单位企图以不批准加班申请来避免加班认定的做法是错误的。

误区 3

用人单位使用非全日制劳动者，还要签劳动合同吗？

合规建议

1《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，且双方当事人不得约定试用期。而且鉴于非全日制就业的灵活性，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

2实践中，非全日制用工往往被当成是随意用工，但是非全日制用工有以下三个限制性规定：

（1）劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；

（2）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；

（3）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

3如果用人单位在使用非全日制用工劳动者违反以上规定的，审裁机构会认定属于全日制劳动关系。此时，若用人单位若没有与劳动者签订劳动合同，还要承担双倍工资的惩罚。

误区 4

用人单位掌握能够依法解除劳动者劳动合同的证据，是不是可以当做“杀手锏”随时使用？

合规建议

1虽然目前没有法律规定（有地方规定的除外）用人单位解除劳动者的劳动合同应当在多长时限内处理，但是实践中，审裁机构会结合案情和企业管理惯例进行判断。

2一般认为，如果用人单位在已经掌握上述足以解除劳动者劳动合同的证据后，仍晋升职位、调高工资、续签劳动合同，则大概率会被认为用人单位已经以实际行动对其违纪行为免于处罚或者放弃追究责任。

误区 5

用人单位为劳动者投保商业险，是否无需再缴纳工伤保险费？

合规建议

1中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户都有依法参加工伤保险的义务，必须为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。

2即使用人单位为劳动者购买了商业保险，也不能免除用人单位依法参加工伤保险的法定义务。未参加工伤保险的用人单位要承担劳动者一旦出险后的工伤保险待遇。

3劳动者出险后商业保险赔付也不能免除、抵消、替代工伤保险待遇支付。

误区 6

用人单位仅提供岗前培训，能否约定服务期？

合规建议

1根据《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专项技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。因此，约定服务期的前提是用人单位向劳动者提供专项培训费用、进行专项技术培训。

2用人单位未提供专项技术培训或支出专项培训费用，而是提供岗前基础培训，培训内容是企业文化、内部流程、安全知识、工作技巧等，应属职业培训范畴，并非专项技术培训。

3即使用人单位与劳动者就岗前培训签署了《培训服务协议》，该协议也是无效的。

误区 7

用人单位认为劳动者工作不称职，就单方强行降低工作岗位，合法吗？

合规建议

1一般来说，用人单位应当与劳动者协商一致，采用书面形式变更劳动合同约定的内容。但是实践中，用人单位如果与劳动者协商不成，就要结合法律规定或者劳动合同约定来调整岗位。

2如果用人单位认为劳动者工作不称职，应当证明劳动者“不能胜任工作”。这里需要提供劳动者的岗位职责、考核标准、考核结果等证据，综合证明劳动者不能继续在原工作岗位工作，那么用人单位才可以单方调整劳动者工作岗位，否则就是违法的。

误区 8

用人单位支付劳动者未休年休假补偿，应该按照3倍算吗？

合规建议

1用人单位应当依法在一个公历年度内保障劳动者享受法定带薪年休假，并做好休假安排和考勤记录。

2如确实无法安排劳动者休假，则应当按照未休年休假天数×职工日工资收入200%计算未休年休假工资。这是因为，虽然根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，但是该工资报酬中已经包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

3需要说明的是，计算未休年休假工资报酬的日工资标准按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

误区 9

用人单位违法超期约定试用期，有什么后果？

合规建议

1违法超期约定的“试用期”，不能被认定为法定的试用期。因此，不能应用“试用期”考核的相关条款处置劳动者。

2违法超期约定的试用期支付的工资低于转正后的工资差额，用人单位应当补发。

3根据《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”这里的“试用期满月工资”，应理解为转正后的工资标准。

误区 10

已经享受寒暑假的职工，用人单位就无需安排带薪年休假吗？

合规建议

1劳动者享受寒暑假天数多于其应当享受年休假天数的，则不享受当年的年休假。

2确因工作需要，劳动者享受的寒暑假天数少于其应当享受的年休假天数，用人单位应当安排补足年休假天数。

误区 11

因业务收缩，安排员工同时兼任两个岗位的工作，合法吗？

合规建议

1一般来说，如果用人单位安排员工增加工作内容、调整工作职责，需要和员工协商一致后实施。

2如果双方无法达成一致，则实践中一般会考虑用人单位增加的工作内容是否超出员工职责范围或者专业能力，如果超过界限，则会被认定为调整岗位、变更劳动合同。反之，审裁机构会结合员工的岗位职责说明综合研判。

3不论是调整岗位还是增加工作内容，用人单位都应该结合薪酬绩效等相关制度，在劳动报酬方面有所体现。

4需要特别说明的是，这种工作调整还需考察是否存在违反相关法律法规的情形。例如，根据《会计法》第三十七条规定，会计机构内部应当建立稽核制度，出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。又例如，根据《企业工会主席产生办法》规定，企业行政负责人（含行政副职）、合伙人及其近亲属，人力资源部门负责人，外籍职工不得作为所在企业工会主席候选人。

误区 12

已经发出的解除劳动合同通知书，还能撤回或撤销吗？

合规建议

1用人单位的单方解除劳动合同权利，是一种典型的形成权。即无需劳动者表达意愿，仅由用人单位依据相关事实即可做出并发生法律效力。因此，当用人单位行使单方解除权时，一经发出通知文件且到达对方，即已生效。

2撤回是针对未生效的法律行为，撤销是针对已生效的法律行为。民法理论认为行使形成权的单方法律行为可以撤回而不可以撤销，即变动法律关系的意思表示到达相对人之前可以撤回，阻断形成权的行使；但当该意思表示已经到达相对人，被相对人所知悉后，该单方法律行为即已生效，形成权已经实现，未经相对人同意不可单方撤销。

3因此，用人单位在解除劳动合同时应当审慎处理，确保解除劳动合同符合法律规定的各项条件。实践中因用人单位的疏忽导致未能正确履行该项义务而盲目发出解除劳动合同通知后，又想撤回或者撤销，就需要考察两点：一是该通知是否送达，二是劳动者是否同意撤销。

误区 13

用人单位是否可以随意解除试用期劳动者的劳动合同？

合规建议

1

根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

2

试用期是用人单位与劳动者双方互相了解、确定对方是否符合自己招聘条件或求职条件进行进一步考察的时间期限。

3

用人单位以试用期间不符合录用条件与劳动者解除劳动合同应具备以下几个要件：

（1）用人单位作为劳动用工管理的主体，应在发布招聘信息时，明确录用条件、岗位职责等信息，入职约定试用期的，应明确试用期内的考核标准；

（2）录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不能设定明显不能完成或超过一般劳动者平均水平、歧视性、违反法律法规规定等录用条件；

（3）上述录用条件及考核评价制度已经告知劳动者；

（4）用人单位认为劳动者不符合录用条件，应在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。

误区 14

通过民主程序的规章制度，就合法有效吗？

合规建议

1

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商并予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

2

从上述法条可以看出，公司规章制度必须符合几个要件：第一，公司规章制度制定必须经民主程序；第二，公司规章制度的内容不得违反国家现行的法律、行政法规及政策规定。第三，公司规章制度必须向劳动者公示。这三个要素缺一不可，否则不能作为仲裁机构审理劳动争议的依据。

3

因此，用人单位的规章制度不能任意为之，更不能任性为之，否则即使通过民主程序，也有可能是无效条款。

误区 15

承担相应工作的公司股东，与公司有劳动关系吗？

合规建议

1

股权关系与劳动关系并非排斥关系，股东与公司是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来进行判断。公司股东应当按照股权协议或者公司章程，依法通过股东会或者股东大会，对公司行使相应权利。此类人员一般虽受公司管理制度约束，但不参与日常工作，且主要是按照股东会、董事会议事规则行事，其股东权利应当限于《公司法》列明范围之内，其工作内容并非公司业务范畴。

2

实践中，用以判断劳动关系是否存在的法律依据主要是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条规定。

3

如果公司与股东之间并无严格工作考勤、考核约束，资金往来也仅限于股东分红或投资收益等，那么双方就不应被认定为劳动关系。

误区 16

用人单位使用自带生产工具的劳动者，是否就不存在劳动关系？

合规建议

1根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

2根据以上法律条文，认定劳动关系的三个要件中并没有关于劳动工具归属的因素。而且，如果证明劳动工具系劳动者所有，用人单位还需支付相应租金或者使用费用。

3所以，用人单位用工认定劳动关系，应当从实质关系上出发，而不是仅看外在形式。

误区17

经过职工大会表决，是否可以直接变更劳动者的劳动关系？

合规建议

实践中，不少企业在进行公司分立合并时，仅通过民主程序决议，就安排员工转签到其他公司，以此来达到变更劳动关系的目的。但是这种做法是不完全正确的。

公司合并情况下，由于合并后的公司（无论是吸收合并还是新设合并）在法律上要概括承受合并前公司的全部债权债务，也就当然要保证全部劳动者的劳动关系平稳过渡。

公司分立情况下，分立后的公司与原公司的哪部分员工继续签订劳动合同，需要结合劳动者本人意愿来处理。职工大会等民主形式的决议仅仅是一个具有指导性的意见，如果劳动者不同意，那么就不能当然认定劳动关系直接变更。

误区18

劳动者发生工伤后，已经由第三人赔偿误工费，用人单位还需要支付工伤工资吗？ 

合规建议

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第三条第二款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”

又根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”

停工留薪期工资与误工费是基于不同的法律关系产生的赔偿项目，在法律上是可以兼得。实践中，对用人单位以侵权人已向劳动者赔偿误工费为由拒付停工留薪期工资的主张，往往是不予支持的。

误区19

用人单位发出解除劳动合同通知书后，能否变更解除劳动合同的理由？

合规建议

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

实践中，有企业在做出解除劳动合同通知的时候不够严谨细致，在已经送达员工解除劳动合同通知书后又发现解除理由不恰当，此时用人单位是无法变更理由的，即使再次以新理由解除劳动合同并送达员工，除非劳动者认可同意，否则也是无效的。

劳动争议审理过程中，判断单位解除合法与否，应当严格依据用人单位的解除通知所载明的理由进行判断。用人单位一旦作出决定，再想事后进行变更，其变更的解除理由将不会被采纳，更不会被纳入合法性审查的范围。

误区20

集团公司的规章制度，是不是当然适用于下属关联公司？ 

合规建议

由于劳动关系具有较强的从属性和相对性，因此只有本单位的规章制度才能对本单位劳动者有效，其他单位的规章制度对本单位劳动者不当然具有约束力。

实践中，为充分保障规章制度在企业内部的统一性和权威性，集团制定的规章制度往往要求要适用于集团内部全部关联企业。但是下属关联企业是独立的子公司，还是非独立的分公司，直接决定了集团制度是否使用。

如果下属关联公司是独立法人（子公司），那么实践中，该子公司就要把集团的相关制度以本企业的名义，履行本企业的法定民主程序，方可对本企业有效。如果下属关联公司不是独立法人（分公司），那么集团制度可以直接适用于该分公司。

误区21

享受产假、哺乳假的女职工，当年度还能享受带薪年休假吗？

合规建议

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”因此，女职工享受的产假、哺乳假与享受当年度带薪年休假不冲突。

实践中，女职工在生产前后有可能还会请病假。此时需要注意，女职工请病假的时间是否达到一定天数，如果达到相应标准的，则不能享受当年度的带薪年休假，如果已经休完了当年度的带薪年休假，则不能再享受下一年度的带薪年休假。

误区22

劳动合同中约定“劳动者同意根据用人单位工作需要，从事用人单位安排的岗位工作”，是否有效？ 

合规建议

实践中，审裁机构虽然会结合具体案情，一定程度上尊重用人单位的用工自主权，但是这并不意味着，只要用人单位事前有此约定，就可以随意调岗。案件审理过程中，还是以双方是否协商一致变更劳动合同为首要考察事项。

根据《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。因此，用人单位不能说明调整岗位的合理性必要性，或者经调查调整岗位具有侮辱性惩罚性，那么调整岗位就是无效的。

调岗过程中，用人单位需要充分说明调岗合理性，并注意以下情况：

（1）调岗是否有明确法律依据；

（2）调岗是否属单位生产经营的合理需要。若劳动者所在岗位性质有此需要且属于单位正常生产经营需求，则劳动者具有服从义务；

（3）调整前后劳动者工资水平是否相当、无大幅改变，或者单位是否有与工作岗位相对应的薪酬体系。 

（4）工作条件和劳动便利是否可以维持，劳动者增加的劳动成本是否有补助。工作环境、上班在途时间等通常都是劳动者考虑的问题。

（5）调岗应不带有侮辱性或惩罚性。

（6）劳动者是否能够胜任调整后的岗位。

对于需要跨区域或跨省工作的劳动者，用人单位与劳动者签订劳动合同约定工作地点时，应先对用人单位经营模式或劳动者工作岗位特性向劳动者予以特别提示和说明，可以在工作地点条款的约定中详细注明，以保证在出现纠纷时能够提供充足的依据。

误区23

用人单位能够不经职业病健康检查，直接解除从事职业病危害作业劳动者的劳动合同？

合规建议

用人单位要对从事职业病危害作业岗位的劳动者，定期进行职业病健康体检（不是一般性的年度体检），并建议长期保留工作场所的职业危害因素检测结果以及劳动者本人从事职业危害作业的职业史记录。

根据《职业病防治法》第35条规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止与其订立的劳动合同。因此，在用人单位解除或者终止从事职业危害作业劳动者的劳动合同前必须要进行离岗前职业健康检查。

实践中，若劳动者不辞而别无法及时安排离岗职业病健康检查的，应当如何处理呢？根据《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条的规定，对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。

因此，建议用人单位结合劳动者所在岗位的职业危害情况和劳动情况，每季度进行一次职业病健康体检。这样既满足了法定检查频次要求，又不会遗留下劳动争议风险。

误区24

劳动者在关联企业间变动工作，原服务期协议继续有效吗？ 

合规建议

培训服务期协议是用人单位与其建立劳动关系的劳动者签订的，旨在要求劳动者获得用人单位提供的专项技术培训后继续在本单位提供相应服务年限的文本。

培训服务期协议具有较强的相对性，即用人单位只能与其建立劳动关系的劳动者签订协议，同时用人单位也只能向与其建立劳动关系的劳动者提供专项技术培训。因此，劳动者如果变更用人单位，随着其劳动关系的转移，其原签订的培训服务期协议也就无效了。

建议用人单位在原单位同意劳动者在关联企业间变更工作时，应当与劳动者和新单位之间签订关于相关权利义务变更的协议。也就是说，三方可以通过签订协议的方式，将原单位要求劳动者承担的履行工作年限的权利，转由新单位享有，劳动者继续履行原培训服务期协议。

误区25

劳动者不做离职交接，用人单位是不是就可以不支付经济补偿金？

合规建议

1. 根据《劳动合同法》第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办理工作交接时支付。因此，用人单位可以在劳动合同或者规章制度上明确，要求劳动者在做完工作交接后，才能获得经济补偿金。

2. 实践中，不少用人单位与劳动者在签订离职协议时，往往会注明“双方再无争议”。如有此约定，那么审裁机构就会认为双方已经完成离职交接。对此，用人单位应当严格按照离职交接流程办理完毕后，再订立类似协议。

3. 建议用人单位通过规章制度把工作交接流程、事项和表单公示告知给劳动者，以资遵守并作为处理劳动关系的依据。

误区26

用人单位可否在职期间支付劳动者的竞业限制补偿金？

合规建议

1. 根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2. 这里必须强调的是，竞业限制的约定义务是发生在劳动者离职后，基于权利义务对等原则，劳动者享有获得竞业限制补偿金权利也应当依法自离职后开始。

3. 用人单位在支付竞业限制补偿金时应当遵守两大规则：一是员工离职后开始支付；二是按月支付。否则，很难获得审裁机构的支持。

误区27

用人单位在关联企业混合用工，是不是没有风险？

合规建议

1. 关联企业指两个以上相互之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系，但彼此人格独立的劳动法上的用工主体。

2. 根据公司法相关规定，以下情况在实践中会被审裁机构认定为关联企业：

① 相互直接或者间接持有其中一方的股份总和达到四分之一及以上的；

② 直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到四分之一及以上的；

③企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%及以上；

④企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的；

⑤对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家庭、亲属关系。

3. 实践中，相互关联的企业虽属两个不同的法人，具有独立的用人主体资格，但两家企业的法定代表人若系亲属关系且交叉任职，经营场所也在同一地点，经营业务范围基本相同，就可以认定两公司系关联企业。

4. 按照《劳动合同法》的相关规定，劳动者可以同时与两个以上用人单位存在劳动关系。因此，实践中如果劳动者同时向两家关联企业主张权利，则审裁机构可以要求两家公司承担连带责任。

误区28

用人单位在共享用工时，需要注意哪些问题？

合规建议

1. 根据人社部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》规定，原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系的做法，称之为共享用工。又根据《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”

2. 共享用工是借出企业与借入企业之间自行调配人力资源、解决特殊时期用工问题的应急措施。员工富余企业将与之建立劳动关系的员工借调至缺工企业工作，员工与借出企业的劳动关系不发生改变，借入企业与借出企业签订协议明确双方的权利义务关系。共享用工模式下借出企业不得以营利为目的借出劳动者，且劳动者与借出企业和借入企业之间不形成双重劳动关系。

3. 建议借出企业与借入企业可通过签订《共享用工合作协议》，明确调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、劳动者退回的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等，明确双方的权利义务。但劳动关系的归属并不发生改变。

误区29

用人单位的考勤记录必须劳动者签字认可，才有效吗？

合规建议

1. 考勤记录是用人单位用以记载劳动者出勤、加班、请假、旷工等相关情况的文件，是体现用人单位管理权的重要载体。考勤时间由用人单位设定，考勤记录由用人单位负责收集管理。

2. 根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”显然，考勤记录是用人单位掌握的重要证据。

3. 实践中用人单位大多采取打卡考勤、指纹考勤、电脑考勤、人脸识别考勤，但是在劳动争议案件审理中，仅提供用人单位盖章确认的考勤表，而没有劳动者的确认，则该考勤表是不会被审裁机构认可的。

4. 因此，用人单位应在规章制度中明确规定加班的审批制度等相关程序，并建立劳动者对考勤记录的定期签字确认制度，以确保考勤证据的有效性。

误区30

用人单位与劳动者协商一致，就可以延长试用期吗？

合规建议

1. 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、建立互信、双向选择而在劳动合同中约定的考察期。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

2. 因此，根据相关法律规定，试用期约定有如下限制性规定：

① 试用期最长不得超过6个月。即自用工之日起，试用期不得超过6个月。

② 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果用人单位是与劳动者在续签劳动合同时又约定试用期，那么就是违法的。

3. 如果用人单位与劳动者协商一致且不违反上述限制性规定，则建议用人单位与劳动者重新签订劳动合同，按照新的试用期约定订立合同。

误区31

用人单位可否因劳动者刚入职不稳定，就在制度上规定试用期内不缴纳社会保险？

合规建议

1. 缴纳社会保险费是用人单位及劳动者都应当遵守的法定义务。实践中，劳动者患病、工伤、生育等情形的发生可能与是否处于试用期并无任何关系，反而多数涉及工业操作或重体力劳动的工种中，劳动者恰恰在试用期期间由于对工作内容不熟悉，更容易发生工伤，更需要社会保险发挥保障作用。因此，试用期间劳动关系尚不稳定，并不是不缴纳社会保险费的理由。

2. 《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

3. 用人单位规章制度中，如有违反法律法规强制性规定的内容，用人单位以上述内容已经民主程序制定并已向劳动者公示等作为抗辩理由不能成立，任何违反国家法律法规强制性规定的条款均属无效条款。

误区32

劳动者辞职，用人单位可以不支付经济补偿金吗？ 

合规建议

1. 劳动者辞职在法律上是指劳动者以个人意愿单方解除劳动合同。按照法律规定，只要劳动者以书面形式提前30日向用人单位提出即可实现解除劳动合同的目的。

2. 辞职在实践中，可能会被理解为“辞去职务”或“辞去工作”，两者意涵截然不同，因此用人单位需要在拿到劳动者的辞职文件时认真审查。

3. 根据《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；

① 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

② 未及时足额支付劳动报酬的；

③ 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

④ 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

⑤ 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

⑥ 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

4. 因此，劳动者的辞职理由也是决定辞职后果的关键因素。一般来说，劳动者以个人原因（家庭原因等）单方解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。但是劳动者以用人单位存在以上过错而辞职的，用人单位就需要支付劳动者相应经济补偿金。

误区33

用人单位使用其他单位已经内退的劳动者，建立的是劳务关系吗？

合规建议

1. 所谓“内退”，是指内部退养。“内部退养”人员仍是在职职工，所以身份上还是“单位人”，根据与单位之间订立的有关协议领取生活费，单位和个人仍需按规定缴纳社会保险费。

2. 实践中，很多人把内部退养当成是提前退休。这二者是截然不同的。

首先，内部退养人员还没有达到法定退休年龄，没有办理退休手续。而提前退休是在特殊情况下，依照相关规定办理正式退休的人员。其次，内部退养人员是从单位领取生活费，而提前退休人员是领取养老保险待遇的。最后，内部退养人员仍然处于劳动权利年龄阶段，而提前退休人员是不能按照劳动者身份主体对待。

3. 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”因此，用人单位使用其他单位的内退人员，按照劳动关系对待。

误区34

用人单位认为劳动者工作能力不行，是不是就可以解除劳动合同？

合规建议

1. 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位要对劳动者“工作能力不行”进行举证。

2. 从企业管理角度看，要证明劳动者“工作能力不行”，就需要结合法律规定的劳动者“不能胜任工作”予以证明。

3. 用人单位需要根据劳动者约定工作岗位的岗位职责、考核要求、程序及考核结果等证据材料来进行举证。

4. 特别提醒，有的企业一边主张员工工作能力不行，另一边却又给员工升职加薪或者奖励激励，这种自相矛盾的做法，难以令人信服，必然给劳动争议败诉埋下伏笔。

误区35

用人单位不能解除距离法定退休不足5年老职工的劳动合同吗？

合规建议

1. 根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定与其解除劳动合同。但这里需要注意的是，此情形作为禁止解除劳动合同条件，只是禁止用人单位以劳动者医疗期满后不能从事工作、劳动者不胜任工作、客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行、裁减人员等理由，与无过失的劳动者解除劳动合同。

2. 如果用人单位能提供证据，证明解除劳动合同的事由为劳动者有严重过错，符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位解除劳动合同即不违法。

误区36

用人单位解除违纪劳动者劳动合同，需要遵守哪些必要程序？

合规建议

1. 劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未完全履行完毕之前，由于某种原因使一方或双方提前解除劳动关系的法律行为。由于劳动关系的解除是关系到劳动者切身利益的重大事项，用人单位解除劳动合同，将会使劳动者在一定时期内处于失业状态，势必会影响劳动者的生活与发展，故实践中，对用人单位行使劳动合同解除权把握较为严格。

2. 用人单位要解除劳动者的劳动合同，需举证证明劳动者存在违反规章制度的行为，故用人单位应增强证据意识，注意“留痕”，每一个程序或环节都留有书面或者录音、录像证据、谈话记录等。

3. 首先，解除劳动合同所依据的规章制度的制定应符合法定程序，确保内容合法有效，并尽可能细化规章制度的具体条款；其次，对违纪程度进行分级，把不同层级的违纪行为匹配到不同层级的惩罚制度上。最后，规章制度应该进行公示，组织劳动者进行培训、学习。

4. 用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位予以纠正，用人单位应研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。

误区37

用人单位通过OA办公网络向劳动者公示规章制度，是否有效？

合规建议

1. 根据《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定，用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

2. 作为企业规章制度适用对象的全体劳动者应当对规章制度的内容充分了解，这就要求企业规章制度的制定程序必须经过法定的公示程序，未经合理的公示程序，不能约束劳动者。

3. 实践中，用人单位可以根据实际情况灵活选择公示方式。常见的合规公示方式如下：

（1）采取集体学习的方式进行公示，即组织全体劳动者集中学习、培训制度内容，须注意制作学习培训签到表让劳动者签名确认。

（2）采取发放资料的方式进行公布，如以手册或电子邮件的形式向劳动者发放规章制度相关材料，确保劳动者阅读后给予反馈或在领取单上签字确认。

4. 用人单位还应注意在公示后增加一些劳动者反馈的途径，如意见箱、座谈会等，便于在公示的同时使用人单位及时了解规章制度的实施情况，促进企业规章制度不断完善。

误区38

劳动争议是否适用约定管辖？

合规建议

1. 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十一条的规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。《劳动争议调解仲裁法》和最高人民法院司法解释均没有按照民事诉讼法有关约定管辖的规定来规定劳动争议案件的约定管辖，因此，劳动关系双方即使有关于约定管辖的合同条款，也会因违反法律的强制性规定而无效。

2. 如何判断劳动合同履行地？实践中，一般认为劳动合同属于合同的一种类型，合同履行地应当指的是合同约定的履行义务地点，主要指合同标的物交付地。劳动关系中，劳动者的义务是提供劳动，用人单位的主要义务是支付工资并缴纳各项社会保险费。因此，劳动合同履行地即是劳动义务的交付地。

3. 又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

误区39

用人单位能否全额扣除违纪劳动者的工资？

合规建议

1. 根据《劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。

2. 又根据《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

3. 用人单位在劳动者违纪证据确凿的情况下，依法解除劳动合同，行使管理自主权理应得到支持。但是，该项权利并不能剥夺劳动者提供劳动而应当获得的工资。即使劳动者的违纪行为给用人单位造成损失的，用人单位也应当依法扣除损失。

误区40

用人单位通过规章制度是否就可以直接改变劳动者的薪酬？

合规建议

1. 根据《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。所以，企业可以对劳动者的岗位和薪资进行包括降职降薪在内的调整。

2. 又根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。

3. 如果用人单位因疫情影响或者订单压缩等外部原因通过民主程序制定降薪方案，是不是就当然适用于劳动者本人呢？实践中，答案是否定的。这是因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

4. 建议用人单位应当将经民主程序表决通过的降薪方案交与员工协商并签字确认，将方案作为劳动合同的附件。

误区41

工程项目部能否与使用的劳动者，建立劳动关系？

合规建议

实践中，项目部是由工程总承包企业或建筑施工企业为完成工程项目而设立，依据企业法定代表人的授权而对项目进行管理的组织。因此，项目部及其负责人对工程进行管理行为的法律效果应当由企业来承担。

根据《劳动合同法实施条例》第四条规定，《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

因此，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》确立劳动关系成立的要素规定，工程项目部可以与使用的劳动者建立劳动关系。

误区42

实行计件工资，用人单位就无需支付加班费了吗？

合规建议

计件工资制是指按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资制度。实践中，有观点认为，计件工资制是劳动者根据自己的工作量实行多劳多得，不存在加班费；也有观点认为，劳动者在法定工作时间外完成的工作量对应的工资报酬就是加班费，无需另付。这两种观点都是不正确的。

根据《劳动法》第三十七条规定，对实行计件工资的劳动者，用人单位应当根据标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。又根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。

实践中，计件工资制下的加班事实认定，应同时满足两个条件，一是劳动者完成劳动定额，二是用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作。也就是说，实行计件工资制的劳动者，需要同时符合“超额+超时”的“双超”标准，才应认定为加班。

因此，实行计件工资制的用人单位应当首先合理确定相关岗位的劳动定额，并通过法定程序向人社部门备案。

误区43

劳动者工伤治疗结束之后，用人单位还要不要支付护理费？

合规建议

在工伤待遇中，护理费分为两种：停工留薪期护理费及生活护理费。

根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。用人单位此处应当承担的专人护理责任，可以通过委派护工的方式支付停工留薪期护理费（一般按该定点医疗机构的护工标准支付护理费）。

根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。这里生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

实务中，不少用人单位仅认为工伤劳动者住院期间可以提供专人护理服务，因此认为劳动者出院之后就无需继续支付护理费。这是不正确的。首先，住院期间的护理费，用人单位应当根据护工费用凭证和出院小结确定护理费标准和护理天数。其次，工伤劳动者若出院后，确因生活不能自理，遵医嘱自行安排护理的，用人单位应要求其提供医疗机构出具的证明和向护工支付护理费的相关凭证。最后，上述专人护理义务仅限于工伤停工留薪期内。

误区44

疫情期间，用人单位能否直接降低劳动者的薪酬？

合规建议

一般来说，用人单位要制定涉及劳动者切身利益的措施时，或者通过民主程序合法确定，或者通过与劳动者协商一致确定。

疫情期间，鉴于大规模聚集性的职工大会或职工代表大会不宜召开，用人单位可以选择通过向全体人员征询意见，保障劳动者的合法权益。

建议用人单位可以按照以下程序操作：

（1）制作《应对疫情员工工资协商确认单》提出全体员工减薪幅度，并承诺待生产经营好转后再调整薪资。（2）降薪动议经征询全体员工意见后，获得绝大多数员工同意。这就符合疫情防控条件下的民主程序形式要求。（3）调整薪酬的方案向工会发出《征询意见函》并取得了工会的同意，该行为就符合相关文件关于鼓励企业“与工会或职工代表协商采取调整薪酬”的规定。

误区45

用人单位只要发现劳动者兼职，就能解除劳动合同吗？

合规建议

劳动者在未经用人单位同意的情况到其他单位兼职的情况，一般都属于用人单位规章制度严格管理的范畴。如果用人单位有明确禁止兼职的制度规定，即可以严重违反规章制度为由解除劳动合同。

如果劳动者与其他用人单位建立劳动关系，在用人单位限期返岗要求后拒不改正的，则用人单位亦可解除其劳动合同。

用人单位在规范劳动者兼职方面，可以考虑在操作上采取如下措施：（1）制度上首先需要明确员工兼职的后果。（2）一旦公司发现员工兼职，公司可以发出限期返岗通知书并要求其提供结束兼职的证明。（3）如员工限期内没有返岗，或者即使返岗未提供相关证明材料，则用人单位可以解除劳动合同。

误区46

疫情期间，用人单位能否随意调整劳动者的工作岗位？

合规建议

变更劳动者工作岗位属于变更劳动合同内容的一种形式。出于构建和谐稳定劳动关系的目的，一般提倡劳动关系双方通过协商实现。但是如果双方不能有效沟通，各自要求差异较大，就需要综合考虑变更劳动合同的法定情形。

根据法律规定，劳动者如有以下情形，用人单位可以单方调整工作岗位：（1）劳动者不能胜任劳动合同约定的工作岗位要求的；（2）劳动者非因工负伤或者患病时间超过医疗期后，仍然不能从事原岗位工作的；（3）劳动者自身条件、技术资格等发生重大变化，致使签订劳动合同无法继续履行的。

以上情况一旦出现，用人单位可以按照规章制度单方调整劳动者岗位。

疫情防控期间，如果劳动者所在岗位处于重点防疫地区，本人发生诸如感染、密接等需要隔离情形的，用人单位可以向劳动者释明防疫要求并提供调岗选择，劳动者仍不服从合理的岗位调整，那么用人单位就可以按照相关制度予以处理。

误区47

用人单位能否只做劳动用工备案，不与劳动者订立劳动合同？

合规建议

劳动用工备案与订立劳动合同有本质的区别：

（1）法律依据不同。劳动用工备案的法律依据是《劳动合同法》第七条的规定，即用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。而订立劳动合同的依据是《劳动合同法》第十条的规定，即建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

（2）目的意义不同。劳动用工备案是指用人单位按规定向人社部门申报劳动用工情况，人社部门对用人单位主体资格、劳动用工情况进行核实，并将有关信息录入管理系统，定期进行数据分析，提供咨询服务，实行动态管理。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

（3）包含的内容不同。通常来说，劳动用工备案的信息会包括用人单位名称、法定代表人、经济类型、组织机构代码，招用职工的人数、姓名、性别、公民身份证号码，与职工签订劳动合同的起止时间，终止或解除劳动合同的人数、职工姓名、时间等。劳动合同的内容则是针对特定劳动者的，其内容包括：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，签订合同劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护，劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

由此可见，上述两者之间，在本质上无相互关联性，故办理劳动用工备案手续不能视为订立了劳动合同。

实践中，还有不少企业认为法律既然规定在用工之日起一个月内订立劳动合同即可，那么是不是这么做就没有风险呢？其实不然，首先劳动关系建立是自用工之日开始；其次用工后一个月内，是否订立劳动合同的主动权就不在用人单位；最后，任何超过一个月未能订立劳动合同的情况都将导致用人单位承担双倍工资的不利后果。

误区48

用人单位通知终止符合订立无固定期限劳动合同劳动者的劳动合同，合法吗？

合规建议

依据《劳动合同法》第十四条规定，连续订立两次固定期限劳动合同或者在同一用人单位连续工作满10年，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形、续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

实践中，有用人单位在工作中并不认同某些符合订立无固定期限劳动合同劳动者，因此会选择在劳动合同到期时终止其劳动合同。但是，这种操作是有风险的。一旦劳动者提出要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，那么用人单位就不能终止双方的劳动关系，否则就属于违法终止。

然而，如果劳动者对用人单位发出的终止劳动合同决定不持异议，还配合办理离职手续，并在员工离职确认表上签字，这就说明劳动者认可并接受终止劳动合同的法律后果。

误区49

用人单位使用跨区域劳务派遣劳动者，应当在哪里缴纳社会保险？

合规建议

1. 根据《劳务派遣暂行规定》第十八条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。因此，跨地区使用劳务派遣劳动者的，应当在用工单位所在地缴纳社会保险。

2. 如果劳务派遣劳动者没有在用工单位所在地缴纳社会保险，则劳务派遣单位与用工单位对劳动者的社会保险赔偿承担连带责任。

3. 因此，用工单位是选聘劳务派遣单位时，或者选聘用工单位所在地的派遣单位，或者要求劳务派遣单位在当地设立分支机构，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

误区50

劳动者医疗期满后，用人单位能否解除其劳动合同？

合规建议

1. 根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

2. 因此，解除长期患病或非因工负伤劳动者的劳动合同，应当符合以下条件：

（1）劳动者病休时间要超过其本人应当享有的医疗期；

（2）劳动者医疗期满后的身体状况不符合原岗位工作要求；

（3）用人单位要结合其现实身体条件，与劳动者诚实磋商调换新的岗位；

（4）劳动者在新岗位上，也无法适应工作。

3. 用人单位在操作中，特别注意应当事前将岗位工作要求和工作标准形成体系，并结合劳动者身体体检状况，综合判断劳动者的工作能力。

误区51

劳动者不主动申请带薪年休假，能否视为主动放弃？

合规建议

1. 根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

2. 鉴于用人单位要统筹安排职工年休假的规定，用人单位就同时享有单方决定安排劳动者带薪年休假的权利和负有主动安排职工年休假的义务。实践表现为：

（1）用人单位安排劳动者年休假时，可以与劳动者协商，但并未要求“协商一致”，因此即使职工不同意，也可安排职工休假。比如，春节前后用人单位统一安排年休假的做法，就属此类。

（2）用人单位不能将安排年休假的义务转移给劳动者，不能以职工提出申请为前提。用人单位未安排职工年休假导致职工未享受年休假待遇的，应当支付年休假工资报酬。

3. 《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款也规定，职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。也就是说，职工放弃年休假权利，应当采用明示方式提出，用人单位不能将职工没有申请休假视为默示放弃。

误区52

用人单位制定规章制度时，是否具有绝对自主权？

合规建议

1. 用人单位在草拟制度过程中，要注意相关条款的合法性、合理性和适用性。这就要求规章制度的内容不能违反法律法规的强制性规定（既不能违反劳动领域法律，也不能违反其他法律规定），还需考虑生产和工作实际情况，使规章制度具备较强的合理性。

2. 规章制度的制定权在用人单位，实践中用人单位往往会不自觉地扩大自身权利，转嫁经营风险，限制劳动者义务，这些都是不合理的。合理的规章制度，应当注意以下几个方面：

（1）规章制度应以是否符合社会的一般认知和大多数劳动者的认同作为判断标准。

（2）要将违反公共道德、诚信行为或公序良俗的行为与违反劳动纪律、破坏工作秩序的行为进行有效平衡、兼容并蓄。

（3）要结合所处区域和所在行业特点，使规章制度既能发挥严格的约束作用又要不过于苛刻。

3. 规章制度是否适用于本企业，是制度制定是否成功的关键。因此，制定者要从操作层面推敲相关条款的应用场景，避免出现无法实施或者引发次生问题的规定。

误区53

用人单位能否把全体劳动者都纳入保密和竞业限制范畴？

合规建议

1. 用人单位为保护本企业核心商业秘密，往往会主动扩大保密范围，让更多劳动者承担相关责任。但是这种做法有欠妥当。

2. 根据《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”由此可见，从立法目的上来说，竞业限制的目的虽然是保护企业的商业秘密，但是限定的人员范围是有限的。

3. 在《反不正当竞争法》中，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。劳动者所掌握的知识和技能等信息一般可以分为两类：客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业所有的范畴，故属于竞业限制涉及的商业信息范围；主观知识是指劳动者具有的一般知识和个人技能，这不属于竞业限制涉及的商业信息范围。

4. 实践中，审裁机构会根据劳动者在用人单位的职务和岗位，并结合用人单位采取的特殊保护措施等因素，来判断劳动者是否应当承担保密义务。

误区54

用人单位搬迁，是否必须向劳动者支付经济补偿金？

合规建议

1. 受经济市场影响或者行政政策要求，用人单位搬迁可能在本行政区或者跨行政区进行。审裁机构在处理类似案件时，一般既要尊重用人单位的经营自主权，又要保护劳动者的合法权益，因此会根据搬迁的距离、是否提供交通工具、交通补贴及调整工作时间等因素判断是否会对员工造成实质影响，是否会影响到劳动合同的履行。

2. 为了避免发生大规模纠纷，建议用人单位在搬迁之前，先行准备搬迁条件，比如提供往返交通班车、提供休假补偿，甚至提供住宿条件等。然后，形成《搬迁方案》通过民主程序向劳动者征求意见并积极收集反馈信息。最后，对搬迁后的岗位安排情况进行说明并签订《劳动合同变更协议书》。

3. 实践中，有部分劳动者不接受搬迁后调整的岗位，用人单位则须结合搬迁是否导致“劳动合同无法履行”，如否，则劳动者限期不到岗上班，就属于旷工。如是，则用人单位可以考虑给予离职经济补偿金或安排待岗。

误区55

劳动者涉嫌犯罪，用人单位能否直接解除劳动合同？

合规建议

1. 根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。

2. 又根据《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第二十九条规定、原劳动部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》及现行《刑法》，所谓被依法追究刑事责任，是指被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》免予刑事处分的情形；劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

3. 劳动者如果仅仅是涉嫌犯罪，被采取逮捕、取保候审等强制措施，或者劳动者是违法被行政拘留的，都不属于被追究刑事责任的情形。对此，用人单位一定要弄清事实后，再做决定。否则，就会被认定为违法解除劳动合同，承担不利后果。

误区56

适用不定时工时制的劳动者，用人单位还能对其进行考勤管理吗？

合规建议

1. 根据《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。有根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工……”

2. 不定时工作制是区别于标准工时制的一种特殊工时制，具有工作起止时间不固定、工作时长不确定等特点，由于这种自主机动的工作特点，导致企业无法对其工作进行常规的考勤。所以，实践中用人单位不能对适用不定时工时制的劳动者进行迟到、早退、旷工等考勤管理。

3. 以固定工作时间来约束不定时工时制的劳动者明显违反立法原意，但用人单位可以将对工作成果的绩效考核作为对不定时工作制岗位管理的规范。

误区57

劳动者拒不签订劳动合同，用人单位就只能支付双倍工资吗？

合规建议

1. 《劳动合同法》虽然规定，用人单位只要在用工之日起一个月内与劳动者订立劳动合同就是合法的。但是实践中，如果劳动者拒不签订或者拖延订立劳动合同，致使用人单位处于违法风险之中的，用人单位也要积极应对，不可犹豫。

2. 首先，如果自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以立即书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

3. 其次，如果自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位就要支付超过一个月以后对应期限的双倍工资，但仍可立即书面通知劳动者终止劳动关系，不过需要依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

4. 最后，如果自用工之日起超过一年，用人单位就要自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付双倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

综上所述，用人单位应当在用工之日或之前与劳动者订立劳动合同为好。

误区58

用人单位解除劳动者劳动合同时，是否都要给“N+1”？

合规建议

1. 根据《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

2. 根据以上规定，用人单位在依据上述三种情形与劳动者解除劳动合同时，有权选择提前30天通知劳动者解除还是在通知解除时支付一个月的工资作为补偿，即“N+1”。而这里的“1”作为代通知金，是否支付与用人单位解除的事实依据及通知解除的时间密切相关。

3. 实践中，除劳动合同法第40条规定的情形外，用人单位以其他理由依法解除劳动合同，如协商解除、以劳动者严重违纪解除，均不需支付代通知金。

误区59

劳动合同约定工作地点为“全国”，能否随意调整工作地点？

合规建议

1. 《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同中应写明工作内容和工作地点。由此可见，工作地点作为劳动合同约定的必备条款。

2. 劳动合同约定的工作地点为“全国”，地点范围过于宽泛，等同于未约定工作地点或者约定不清，一旦双方发生争议，审裁机构大概率会按照劳动合同履行地的劳动基准保障劳动者权益。

3. 实践中，用人单位在劳动合同中做上述约定，是为了便于调整劳动者工作地点。这里提供两个建议，供参考：

（1）若安排员工短期变换工作地点，可以考虑结合岗位职责和公司制度，安排出差。

（2）若安排员工长期变更工作地点，则需要考虑合理调岗。

误区60

用人单位委托第三方为劳动者缴纳社会保险，是否合法？

合规建议

1. 由于《社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”因此，社会保险登记为属地管理，用人单位应向其所在地的社会保险经办机构办理登记并依法为员工缴纳社保。

2. 实践中，出于劳动合同履行地与用人单位注册地不同等原因，有些单位会选择通过委托第三方代缴的方式缴纳社会保险费，这种做法实际上是通过签订虚假劳动合同，虚构劳动关系参保，形式上发生劳动关系的主体与社会保险关系的主体不统一的错位问题。

3. 用人单位委托第三方实施的社保代理行为，将会被依法追究民事、行政，甚至刑事责任，具有很大的合规风险。

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用人单位可以采取调休的方式代替支付加班费吗？

合规建议

1. 根据《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： 

（一）安排劳动者延长工作时间的：支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； 

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的：支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的：支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

2. 严格来说，用人单位应当依据以上规定为劳动者计发加班费。但是，实践中，有些企业为了节省成本，不支付加班费，而是采取给员工调休的方式进行处理。这种做法是不完全正确的，需要结合劳动者具体的加班时间来判断。

3. 用人单位如果安排劳动者延时加班和法定节假日加班，必须按照法定标准支付加班工资。不论劳动者是否同意，都不能通过调休的方式代替支付劳动者加班工资。休息日加班的，单位可先安排倒休，在不能安排倒休的情况下才支付加班费，故只有休息日加班才可以倒休或调休。

4. 以上分析，仅限于标准工时制岗位适用。

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用人单位不支付竞业限制补偿金，劳动者能否不承担竞业限制义务？

合规建议

1. 根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2. 由上述规定可知，竞业限制义务的设定是以劳动者与用人单位双方协商一致订立专项协议的方式实现的。双方在订立协议时，具有一定的自主性，但是考虑到用人单位在劳动者在职期间订立协议时，具有较大优势，因此劳动者的义务承担也应当有对价补偿。

3. 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第三十八条又规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

4. 因此，用人单位若要掌握竞业限制管理的主动权，建议在以下时间节点，进行操作：

（1）若认为劳动者不具备竞业可能，则用人单位可以在劳动者离职时明确告知无须承担竞业限制义务（此操作须在竞业限制协商中明确约定）；

（2）若认为劳动者离职后不存在竞业可能，则用人单位亦可书面通知劳动者无须承担竞业限制义务（此操作须支付三个月的竞业限制补偿金）；

5. 用人单位如怠于以上操作，既不明示告知，也不支付竞业限制补偿，则审裁机构会根据劳动者离职后遵守竞业限制义务的情况，裁定用人单位支付相应的竞业限制补偿金。但须注意的是，此时即使做出裁决，在劳动者不主张解除竞业限制协议的情况下，双方仍需按竞业限制协议约定继续履行相应义务。

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用人单位与劳动者达成协议后又担心对方反悔，怎么办？

合规建议

1. 实践中，用人单位与劳动者发生劳动纠纷时，为了避免扩大事态，尽早解决纠纷，双方会考虑订立“一揽子”协议化解纠纷。但是，达成协议是否有效？双方是否能够遵守？对此，用人单位需要注意以下几点：

（1）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

（2）如果用人单位对双方达成的协议是否有效心里没底，可以考虑申请仲裁审查或者司法确认。即双方当事人可以自协议生效之日起十五日内，共同向有管辖权的仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会经审查认为调解协议的形式和内容合法有效的，应当制作调解书。或者自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。

（3）仲裁调解书或司法确认后的调解协议自双方当事人签收后，即发生法律效力，一方当事人拒绝履行或者未全部履行调解书所约定的义务，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

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如何判断用人单位与劳动者建立的是人事关系？

合规建议

1. 实践中，有部分国央企的下属单位属于事业单位，其用工形式既有在编人事关系，又有非在编劳动关系。两种用工形式并存的情况下，用人单位的管理方式也大不相同。

2. 一般来说，劳动关系和人事关系有以下区别：

（1）劳动关系的主体包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者；人事关系的主体包括事业单位、社会团体和与其建立人事关系的工作人员。

（2）劳动关系主体双方签订的是劳动合同，建立的是劳动关系；人事关系主体双方签订的是聘用合同，建立的是人事关系。

（3）劳动争议主要适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律。人事争议主要适用《事业单位人事管理条例》《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》等规定。

3. 实践中，审裁机构判断双方是否是人事关系的关键焦点是：

（1）用人单位是主管机构编制委员会确定的事业单位；

（2）用人单位招聘行为符合事业单位公开招聘程序；

（3）劳动者入职用人单位有主管人社部门的干部调配文件说明；

（4）劳动者入职岗位符合该事业单位岗位设置；

（5）双方签订的是聘用合同，合同同时约定了人事争议处理条款。

4. 如用人单位管理符合认定人事关系要件，则应当按照人事争议处理规则执行。如人事争议缺少相关规则，则参照劳动法规则执行。