合同法总论（第四版）-韩世远-04-合同的效力
04-合同的效力
合同的效力概述
合同的成立与合同的生效
概说
合同的成立 = 符合一定要件时使当事人的合意成为合同，原则上只要有了当事人和意思表示，就可以成立合同
例外：要物合同及要式合同的成立，还需要物的交付或方式的履行
合同的生效 = 成立了的合同依当当事人合意的内容发生效力
成立与生效可以同时，也可以异时
区分的意义
符合生活的逻辑与法律的逻辑
先有合同的存在，才能有对它的法律评价，之后才会有合同的履行、变更、转让以及不履行合同的法律后果等问题
合同成立制度与合同效力制度可以很好地协调合同自由与国家意志的关系
当事人原则上可缔结任何合同
任何国家的法律 都不可能对所有的协议均予以保护，也不可能让合同自由不受任何限制
在合同标的出现履行不能的情况下，以合同成立的时间作为标准划分为自始不能和嗣后不能
二者关系的具体表现形态
同时发生
→ 《合同法》第44条第1款
包括效力未定的合同
理由：合同效力是回溯自合同成立时起发生
异时发生
需要办理批准、登记手续的合同
→ 《合同法》第45条第2款
附生效条件的合同
→ 《合同法》第45条第1款前段
附生效期限的合同
→ 《合同法》第46条前段
效力评价与效力内容
效力评价（法律评价）
作为合同效力评价的结果，在我国法上具体分为合同有效、无效、可撤销以及效力未定等情形
效力内容
对于合同作法律评价后，会相应地发生一些效果
法律行为上的效果（当事人约定的效果）
为了实现合同权利的内容，由法律对债权人认有若干权能或权限，以及保障合同 债权的法律山的保护手段和制度
合同债权的对内的效力
责任财产保全的效力
合同债权的对外的效力
法律行为外的效果（法定的效果）
→ 《合同法》第56-59条
合同的效力与合同的拘束力
合同的拘束力 = 受合同的拘束 = 除当事人同意或有解除原因外，不容一方任意反悔请求解约，无故撤销 = 任何一方当事人不能单方面废止合同
对合同效力的特别限制
特别法定限制
对特定类型合同的生效时间，基于特定的目的，法律可作特别的限定
经过批准、登记等手续生效的合同，在性质上属于“效力待定的合同”，审批行为的类别属于行政许可
特别约定限制
附条件合同
附期限合同
合同效力的发生根据
来源于法律的赋予（《合同法》第8条）
有效合同
合同生效的一般要件
当事人缔约时具有相应的缔约能力
自然人
限制行为能力人及无民事行为能力人需要通过代理人实现缔约目的
法人
→ 《合同法》第50条
其他组织（非法人组织）
当事人的意思表示真实
意思表示与合同
合同是意思表示合意的结果
意思表示的构造
三要素说
效果意思 = 使法律效果发生的意思
表示意思 = 将效果意思向外部发表的意思
表示行为 = 效果意思的向外部的表示
不限于语言，也可包括手势
二要素说（表示意思不要说）
我国的主导学说认为意思表示的成立，仅须具备表示行为和效果意思两个要素即可
意思表示真实
= 表意人的表示行为应真实反映其内心的效果意思
意思表示中含有效果意思和表示行为这两个要素即告成立，但须真实始能有效
意思表示瑕疵
意思与表示不一致
非由外力因素所致，纯属表意人自己的因素所致
意思表示不自由
从外部行为和内心意思的关系来看，虽然表意人的表示行为与效果意思一致，但这种一致系他人不正当干涉的结果，如果没有这种干涉，表意人绝不会进行这种意思表示
不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗
合同因违反法律而归于无效
→ 《合同法》第52条第5项
合同效力及其具体表现
对内效力（债权人←→债务人）
任意履行：债权的第一次的效力
请求力：请求债务人给付的权利
给付受领权：在债务人依债务本旨为给付后，债权人有权予以受领
给付保持力：对于所受领的给付可以有合法基础地保有
强制履行
履行请求权与强制履行
履行请求权：《合同法》第109条、第110条
强制履行的局限
要借助于国家机关的强制力，实现债权的内容
强制履行与强制执行
强制履行 = 继续履行
→ 《合同法》第179条第1款第7项
损害赔偿
在我国法上，损害赔偿与强制履行居于并列地位，可由债权人选择使用
填补赔偿
作为履行之替代的损害赔偿
迟延赔偿
如果债权人还因债务人履行迟延而受有损害，尚可继续请求赔偿
在不完全履行致债权人固有利益损害场合，对于该固有利益（人身或者财产）之损害，仍可请求赔偿
合同解除
免去解除（债权人）自己的对待给付义务的履行
通过解除合同，解除权人可以另行安排替代交易，使自己所遭受的损害降至最低程度
责任财产保全的效力
债权人代位权
→ 《合同法》第73条
债权人撤销权
→ 《合同法》第74条、第75条
对外效力（第三人侵害债权）
无效合同
合同无效概述
合同无效的语义
合同无效 = 当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力
合同无效，仅系不按当事人合意的内容赋予效力，并非不发生任何效力
合同无效场合得依法律规定（而非依当事人的意思），发生赔偿损失等法律效果
→ 《合同法》第58条
合同无效的特性
合同（法律行为）无效是指该合同自始地对所有的人不发生效力并且保持其不发生效力的状态
当然性
合同的无效为当然无效，无待主张，也不必经由一定程序使其失效
确认之诉，仅有宣示的性质，无效的合同并非因判决而成为无效
无效无待当事人在诉讼上主张，法院应依职权认其为无效
无效的合同不仅在当事人之间，原则上对任何人均为无效（绝对无效），在例外情形始为相对无效
当事人主张合同无效，除上述提起确认之诉外，亦可在诉讼或仲裁中以抗辩的方式提出，唯此抗辩并非独立的诉讼请求或仲裁请求
自始性
无效的合同自成立时起即不发生当事人所欲发生的效力
→ 《民法总则》第155条&《合同法》第56条前段
确定性
无效的合同确定无效，不因时间的经过而补正
合同无效的分类
全部无效与一部无效
区分标准：就某单一合同，以合同无效的原因是存在于合同内容的全部或一部
全部无效，则该合同当然全部不生效力
民事法律行为（合同）部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效
→ 《民法总则》第156条、《合同法》第56条
合同标的之数量超过法律许可的范围
如：借款合同约定的刹息超过国家规定的最高利率，其高于国家规定的最高利率的部分无效
合同的标的，由数种不同事项拼合而成，其中一项或数项无效
如：买卖合同的标的物有数个，其中之一为法律禁止流通物，则该项买卖中仅买卖禁止流通物部分无效，其他部分仍可有效
合同中的某项条款，因违反法律禁止性规定或公序良俗被法院认定无效
如：雇佣合同约定“工伤概不负责”，该条款因违反公序良俗被法院认定无效，而雇佣合同本身并不无效
绝对无效与相对无效
区分标准：无效效果的范围
绝对无效：任何人均得主张，并得对任何入主张之
相对无效：不得以其无效对抗善意第三人
无效的合同，以绝对无效为原则，相对无效为例外，并限于法律明定的情形
合同无效的原因概说
《合同法》第五十二条
有下列情形之一的，合同无效：
列举性规定
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
界于意思表示真实与不违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗之间，属于特殊的无效事由
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
既非行为能力瑕疵，也非意思表示问题，可以归人欠缺适法性或者妥当性范畴，属于特别列举的事由
（三）以合法形式掩盖非法目的；
既非行为能力瑕疵，也非意思表示问题，可以归人欠缺适法性或者妥当性范畴，属于特别列举的事由
概括性规定
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
《合同法》第五十二条第一项
损害国家利益，主要是指损害国家经济利益、政治利益、安全利益等，而不应当包括国有企业的利益
如果是损害了社会公共利益，则应适用《合同法》第52条第4项的规定
虚假行为无效
《民法总则》第一百四十六条
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
本条宜解释为因通谋虚假意思表示而成立的民事法律行为无效
虚假表示
语义及适用范围
虚假表示 = 虚假的意思表示 = 表意人明知其所表示的内容与其内心的真实意思不一致而作出的意思表示
由虚假的意思表示而成立民事法律行为，可有以下不同情形：
真意保留或者单独虚假意思表示
仅基于单一的虚假表示而成立民事法律行为
又可分为无须受领的意思表示与需要受领的意思表示，前者如抛弃动产的行为，后者如解除合同的行为
基于双方的意思表示成立法律行为，其中一方为虚假意思表示，另外一方则为真实的意思表示
通谋虚假意思表示
基于双方的意思表示成立法律行为，其中一方为虚假意思表示，另外一方对此明知或者双方串通
通谋虚假意思表示在比较法上为无效的理由：双方均没有受其意思表示拘束的意旨
真意保留以有效为原则的理由：保护善意相对人的合理信赖
通谋虚假意思表示适用于债权行为、物权行为及身份行为（如假结婚或假离婚）
对于有相对人的单独行为（如虚假为合同解除），可适用
对于无相对人的单独行为（如遗嘱、抛弃动产物权），不适用
是否以“串通”为要件？
本条仅规范基于双方虚假意思表示成立的法律行为（一方为虚假意思表示，另一方对此明知或者双方串通），并不规范仅一方为虚假意思表示的情形
与诈害债权行为的区别
在通谋虚假表示，双方当事人并元作成法律行为的真意，而无受合同拘束之意；在诈害债权，双方当事人具有缔结合同的真意，而愿意受合同拘束
在通谋虚假表示，法律行为为无效；在诈害行为，债权人仅得诉请法院撤销债务人的行为
基于虚假表示的民事法律行为的法律效果
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效
→ 绝对无效，任何第三人都可以主张虚假行为无效
如果债务人为了达到使债权人无法执行其财产的目的，而虚假地转让财产与他人，那么，只要债权人能够证明该转让行为的虚假性，债权人仍然可以请求就该财产进行执行
隐藏行为
，隐藏行为 = 隐藏于虚假表示中依其真意所欲发生的法律行为
《民法总则》第146条第2款规定：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
隐藏行为是否有效，应适用关于该行为的规定
如：房屋买卖为规避税法而作赠与之虚伪表示，则赠与为虚伪表示，应无效，而买卖是否有效，应依关于房屋买卖的规定判断
举证责任
第三人主张表意人与相对人串通丽为虚假意思表示的，该第三人应负举证责任
关于串通为虚假意思表示，负举证责任的一方，如能证明间接事实并据此推认要件事实，虽无不可，并不以直接证明为必要，唯此经证明的间接事实与待证的要件事实之间，须依经验法则或逻辑法则足以推认其关联性存在，且综合各该间接事实，已可使法院确信待证的要件事实为真实的，方可引以为据
在赠与或买卖合同，不能仅因合同当事人间有特殊亲宜关系，或价款的交付不实，即谓该赠与或买卖系成立串通虚假表示
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
规范来源
中国法是受苏联法影响的结果
规范目的
更好规制国有资产被侵吞、被瓜分的行为，同时为人民检察院提起公益诉讼提供法律依据
规范射程
代理人和相对人恶意串通签订的合同
→ 《合同法》第52条第2项或者《民法总则》第154条
。《民法总则》第164条第2款规定：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
合同双方当事人恶意串通损害他人所签订的合同
合同双方当事人的意思是真实的，只是在效果上损害了他人合法权益
不包括一方当事人与第三人串通的情形
在构成第三人欺谁场合，可依《民法总则》第149条，发生撤销权
例外：《拍卖法》中的恶意串通
在竞买人之间恶意串通、给他人造成损害场合，拍卖无效
构成要件
主观因素
恶意串通
= 当事人双方具有共同目的（恶意），希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益（害意）
可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以是一方作出意思表示，对方明知其目的非法，而用默示的方式接受
可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同作为
客观因素
合同损害国家、集体或者第三人的利益
以合法形式掩盖非法目的
当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的，因被掩盖的目的非法，在后果上损害了国家、集体或者第三人的利益，故该类合同应当无效
注意：股权的转让如附有买回权，此种交易安排虽然客观上具有融资的功能，但不应将此认定为“以合法形式掩盖非法目的”，否定其效力
理由：
我国目前合法的融资渠道多种多样，不限于通过金融企业这一条渠道
要求金融企业资质的法律规范目的在于规范以金融为业的行为，具有持续性和重复性的特点，两个民事或商事主体之间的股权转让行为，尽管附有买回权的特别约定，仍是单发性的，不在上述法律规范范围之列
损害社会公共利益
法律用语
合同如果损害社会公共利益，或者违背公序良俗，也可以称为合同不具有“社会妥当性”
规范功能及其实现
合同内容应具有社会妥当性，此类条款被认为是赋予法官以权限，纵无法律规定，若从社会角度观察其内容当然应予禁止，则谈合同无效
在中国司法实践中，法官对“社会公共利益”（“公序良俗”）这一不确定概念的价值补充作业，可大致区分如下两种类型：
通过部委规章、地方法规作价值补充
法律、行政法规没有明确规定，部委规章中有相应的规则，这时法院不能够直接援引部委规章的规定认定合同无效，法院往往是借“损害社会公共利益”之名，认定合同无效
如：（2008）民提字第61号
法官自己对不确定概念作价值补充
违反公序良俗行为的类型
危害国家公序型
如：以从事犯罪或帮助犯罪行为为内容的合同
危害家庭关系型
如：约定父母子女别居的协议
违反性道德型
如：妓馆之开设、转让合同
射幸行为型
如：赌博
违反人权和人格尊重行为型
如：过分限制人身自由的劳动合同
限制经济自由型
如：分割市场、封锁市场的协议
违反公正竞争型
如：拍卖或招标中的围标行为
违反消费者保护型
主要表现为利用欺诈性的交易方法、不当劝诱方法、虚假广告等方法与消费者发生的交易行为
违反劳动者保护型
如：“工伤概不负责”条款
暴利行为型
违反法律、行政法规的强制性规定
我国民法上影响合同效力的违法，不仅包括合同内容违法（合同标的违法即属于此类型），也包括合同目的违法
《合同法司法解释（一）》第4条明确：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
理由：合同法是市场经济的基本大法，是市场交易的基本规则，统一的大市场的建立要求交易规则的统一，要求合同法制的统，，因此不允许不同的部门及不同的地方设立不同的交易规则
强制性规定与任意性规定
强制性规定 = 不论当事人的意思如何，均应适用的规定，且具有强制适用的效力
强制规定 = 命令当事人应为一定行为者，称强制规定
禁止规定 = 命令当事人不得为一定行为者
任意性规定 = 当事人可以自由意思排除其适用的规定，只有补充适用的效力，旨在补充当事人的约定或作为解释当事人意思的标准
效力性规定与管理性规定
就“强制性规定”，《合同法司法解释（二）》第14条中出现了“效力性强制性规定”一词，与之相对应，可以称为“管理性强制性规定”
引致规范与概括条款
《合同法》第52条第5项作为引致规范，主要作用在于使法律、行政法规的强制性规定与民法上的无效效果相结合
在判断一法律规范是否属于“效力性强制性规定”时，《合同法》第52条第5项便不只是一条引致规范，同时兼具概括条款属性，法官借助该条款被赋予裁量权，对有些案件需要作进一步的价值权衡，而对立法者的价值判断作出必要的补充
规范目的与解释适用
违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致合同无效
在判断合同是否因违反禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效
违法无效的类型化及解释适用
违反私法中的强制性规定
违反公法中的强制性规定
违反宪法有关公民基本权利的规定
违反刑法
违反经济行政法的强制性规定
当事人的交易行为应当遵守经济行政法的有关规定，如金融法、税法、竞争法等
《合同法》第52条第4项和第5项的关系：进一步的分析
《合同法》第52条第4项与第5项的关系，二者实居于并列地位，各自独立发挥规范功能
后者并非前者的特别法，在认识上以及理论说明上，后者亦无须“归一”于前者
合同无效的补救
除违反强制性规定或公序良俗外，无效的合同应尽量使其减少
对于某些无效合同，通过采取某种补救措施，使之有效，裨益合同当事人及交易的便利，在法政策上实属可取
具体的补救措施
一部无效
→ 《合同法》第56条
合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效
只有当合同部分无效，导致了整个合同的目的无法实现，整个合同即失去了存在的意义的情况下，才可以使整个合同无效
合同解释
合同应优先选择使合同有效的解释，称为“使合同有效的规则”
我国合同法应确立此一规则
无效行为的转换
= 法律为尊重当事人的意思，经由效果意思的解释，使原本无效的法律行为转换成其他有效的法律行为
我国也应确立合同效力转换规则
合同改订
《欧洲合同法原则》( PECL)第4：105条规定了合同的改订，“（一）如果一方当事人可因错误而宣布合同无效，但对方当事人表明它愿意或者实际上的确按照有权宣布合同无效的一方当事人所理解的合同加以履行，则该合同被视为按照错误方所理解的那样缔结。在被告知了有权宣布合同无效方所理解合同的方式后，以及在该方当事人基于对宣布合同无效的通知的信赖业已从事行为之前，对方当事人须立即表明它愿意履行或实际提供此种履行o(二)在这种表示或者履行之后，宣布合同无效的权利即丧失，而且任何先前的宣布合同无效的通知不生效力。（三）在双方当事人犯有同样错误的场合，法院可基于任何一方当事人的请求，使合同符合如果错误未曾发生所会达成的样子。”
我国可借鉴
可撤销的合同
可撤销合同概述
撤销
合同的撤销 = 因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭
可撤销合同 = 存在撤销原因的合同
可撤销合同的性质及特征
可撤销的合同起初是有效的
如果它没有被撤销，它仍保持有效的状态
如果它被撤销权人适时地并以适当的方式撤销了的话，那么它就被视为自始无效
可撤销合同的特征
，可撤销的合同与无效合同有着显见的区别
无效合同自成立时起即已注定无效（自始无效）
可撤销合同的命运则可由撤销权人决定
可撤销合同在被撤销前，虽属有效，辽怛因仍有可能因撤销权的行使而归于无效，故学说上有“未决的生效”
可撤销合同与效力来定合同存在差异
可撤销合同属于“未决的生效”
可撤销合同命运的最终决定，在我国要借助于法院或者仲裁机构
效力未定的合同则属于“未决的不生效”
效力未定合同命运的最终决定，并没有这种限制，多数情况下仅在民事主体私人之间即可以完成
撤销与变更
可变更或者撤销合同场合的变更，性质上是“裁判变更”
→ 《合同法》第54条
通过裁判的合同“变更”，本身并非一种合同效力状态类型，而是以合同有效为前提展开的
我国法规则提倡变更优先于撤销
可撤销合同之变更，应有变更的基础
合同的内容要有所变化
合同不失其同一性
撤销权
= 撤销有瑕疵民事行为的权利，因其行使而使被撤销的民事行为从行为开始起无效
性质
撤销权属于形成权的一种，且具有从权利的性质，不得与基于可撤销的民事行为所生的权利相分离而转让
撤销权虽属形成权，但其权利的行使，我国法要求通过诉讼或者仲裁的方式行使
行使
撤销权的行使，为撤销权人单方的行为，无须相对人表示同意，也无须其配合
撤销权的行使应采取诉讼请求或者仲裁请求的方式
如果当事人只是以抗辩的方式主张，尚未为足，法院或者仲裁庭不应予以支持
撤销权有可能被滥用。故有必要对其行使予以限制
消灭
除斥期间经过
除斥期间的作用，在促使撤销权人尽快地行使权利，并保护相对人利益，有利于交易安全
除斥期间经过，撤销权既归于消灭，可撤销的民事行为因而成为完全有效的民事行为
→ 《合同法》第55条第1款
《民法总则》第152条作了进一步的规定
重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权，撤销权消灭
当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权．撤销权消灭
当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭
放弃撤销权
撤销权既属于民事权利，其行使与否自然取决于权利人的意思，权利人也可放弃权利
→ 《合同法》第55条第2款
撤销权人放弃撤销权，应以意思表示向相对人为之，其意思表示既可为明示，也可表现为具体的行为
证明
在合同纠纷案件中，主张合同关系撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任
→ 《民诉证据司法解释》第5条第1款后段
欺诈
欺诈 = 以便他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为
构成要件
欺诈行为
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为
欺诈行为非法律行为，故无行为能力人也可以为欺诈
欺诈行为通常表现为积极的作为，但我国实际上也肯定了消极的不作为可以构成欺诈
在我国学说及司法解释上，欺诈被认为是对事实的故意的虚伪陈述或者隐瞒，主观意见的陈述能否构成欺诈，则鲜有讨论
在我国法上，应仅当对方当事人知道或者应当知道第三人欺诈情事时，始允许撤销合同
《民法总则》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
欺诈的故意
须有使相对人陷于错误的故意
须有使相对人因其错误丽为一定意思表示的故意
因果关系
相对人因欺诈而陷于错误
欺诈人虽有故意欺诈行为，倘若相对人未因此丽陷于错误。则并不构成民法上的欺诈，不发生欺诈的法律后果
错误虽然不是由于欺诈而来，但因欺诈的缘故，使错误的程度加深或继续保持，仍然构成欺诈
错误 = 对合同内容及其他重要情况的认识缺陷
相对人因错误而为意思表示
欺诈的违法性
欺诈须违反法律、违反诚实信用原则，如果一方是为了对方的利益而作欺骗性的陈述，则不成立欺诈
胁迫
胁迫 = 不法地向相对人表示施加压力，使之恐惧，并且基于此种恐惧而为一定意思表示的行为
胁迫行为
= 胁迫人对于受胁迫人表示施加危害的行为
在我国司法解释上，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为
我国法律只是规定了一方当事人所作的胁迫行为，并未涉及第三人的胁迫行为：在解释上宜认为，对于第三人的胁迫行为，不论受胁迫人的合同相对人是否知道或应否知道，均可以构成撤销权的原因
胁迫人的故意
胁迫人的故意 = 胁迫意思
构成：使被胁迫人产生恐惧心理的意思，及使被胁迫人基于该恐惧心理而为意思表示的意思
胁迫的违法性
须胁迫的目的或手段之一为违法
因果关系
相对人因胁迫而发生恐惧心理，并且因该恐惧心理而作出意思表示
如果受胁迫人并未因胁迫而发生恐惧，或者虽然发生了恐惧，但并非因胁迫行为所致，或者虽有恐惧心理，但并未因此作出意思表示，则均不构成民法上的胁迫
受胁迫人在主观上发生恐惧并基于恐惧而为意思表示就够了，不必探究通情达理第三人若在此场合会是如何
就恐惧的程度言，并不以表意人完全丧失选择的自由为必要
重大误解
重大误解的构成要件：基于一元论的展开
民事法律行为业已成立
须有一方或者双方对于情况的重大误解（误解的重大性）
重大误解的具体情形
对行为性质的错误
比如：误借用为赠与，或者误租赁为买卖
对对方当事人的错误，也应包括当事人的资格（比如性别、职业、健康状况、刑罚前科、信誉等特征）
对标的物的错误
比如：误英汉辞典为汉英辞典（品种），误赝品为真迹（质量），误裤长为腰围（规格），误一百为一千（数量）等
法律错误
表示错误
= 表示行为错误 = 意思表示或者传递过程中的错误或者不准确
如果受要约人知道要约中有不准确之处，但并不知道其本意是什么，他只是表示承诺，而没有指出要约中的不准确之处，那么，也不能够要约人怎么说便让承诺人相应地受其约束
如果该错误是重大的，要约人便应有权主张撤销合同
如果由于对方当事人的行为或者原因，造成一方当事人错误，表象上同意了依其本意不会同意的事情，如果对方当事人本应意识到此方当事人是在答应其本意不愿意的事情，则非错误方不得让错误方受该表象合意的约束
传达错误（或称“误传”）
对于传达错误，在符合后述重大误解作为变更或者撤销事由的构成要件场合，可以直接适用《合同法》第54条第1款第1项
受领人错误
= 意思表示的受领人对于意思表示发生错误理解（误解）
受要约人错误理解要约内容，如因此而为承诺，在符合后述重大误解作为变更或者撤销事由的构成要件场合，可直接适用《合同法》第54条第1款第1项
因重大误解而成立民事法律行为（因果关系）
《合同法》第54条第1款第l项明确使用了“因”字，即表明重大误解与订立合同之闯存在因果关系
相对人的参与
重大误解是保护误解人的制度，允许其基于重大误解撤销合同
相对人知道或者应当知道该错误而悖于诚信地未告知错误方
错误是由相对人方面的不正确信息所引起
不正确信息的提供，如果是由相对人故意提供，则可能构成欺诈
共同错误
在共同错误场合，双方当事人对于事实或者法律有同样错误的认识
消极要件
因重大过失而陷于错误，便相当于故意陷于错误，其错误本身不可原谅，如果允许撤销，对于相对人有失公允销，对于相对人有失公允
对于既已承担错误风险的情形，不允许该方当事人因该错误而撤销合同
“一无论”重大误解的法律效果
对“变更”废弃论的反思
《民法总则》第147条规定与以往的立法有所不同，仅规定行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，没有再提及“变更”
完全沿袭与全部废弃我国现行法关于可变更法律行为规定的极端做法皆不可取，部分保留可变更法律行为制度并对其加以补充完善的做法比较可行
重大误解与损害赔偿
因重大误解而撤销民事法律行为场合，损害赔偿责任系过错责任，有过错的一方要向无过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，实则依过失相抵规则处理
由于因重大误解而撤销民事法律行为，不仅要求误解的重大性，而且要求相对人的参与
在相对人方面的不正确信患引起误解方陷于错误场合，可以认定相对人具有过错
在相对人知道或者应当知道该错误而悖于诚信地未告知错误方场合，相对人具有过失
在共同错误场合，可以认为双方均具有过失，双方各自承担相应的责任
显失公平
《民法总则》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
构成要件
客观要件（显失公平）
在双务合同中的给付与对待给付明显不相称
主观要件（利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形）
对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形
危困状态 = 因陷入暂时性的急迫困境而对于金钱、物的需求极为迫切等
比如：遭受自然灾害或者患有疾病而急需金钱，又如船舶遇险急需救助
缺乏判断能力 = 缺少基于理性考虑而实施民事法律行为或对民事法律行为的后果予以评估的能力
比如：金融机构的从业人员向文化水平较低的老年人欣兜售理财产品，由于缺少判断能力，这些老年人以高昂价格购买了实际收益率较低的理财产品
利用
利用 = 为获取过度利润故意使用行为相对方的窘境
效力未定的合同
效力未定合同概述
合同效力未定的意义
合同效力未定 = 未决的不生效 = 起初未生效力，因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件，一旦该要件事后具备了，它就可以有效
效力未定的合同，其是否发生效力，尚未确定，须待其他行为或事实使之确定
效力未定合同的发生原因
限制民事行为能力人订立的合同
→《合同法》第47条
无权代理订立的合同
→ 《合同法》第48条
无处分权人所为处分行为
→ 《合同法》第51条
追认
效力未定的合同，经追认权人追认后，该合同有效
限制民事行为能力人订立的合同，要经法定代理人追认，始为有效
→ 《合同法》第47条第1款
无权代理人以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力力
→ 《合同法》第48条第1款
无处分权的人处分他人财产，经权利人追认的，该合同有效
→ 《合同法》第51条
追认的性质
追认是一种事后作出的同意
追认是追认权人使效力未定的合同发生效力的单方法律行为，性质上属补助行为
追认的类型
第三人的追认，包括限制民法行为能力人的法定代理人的追认、无权处分场合处分权人的追认
此时的追认权人并非被追认的合同的当事人
本人的追认，指狭义无权代理场合被代理人（本人）的追认
此时的追认权人正是被追认的合同的当事人
追认的效力
通常认为合同溯及于成立之时发生效力
→ 《合同法司法解释（二）》第11条：被追认的合同自订立时起生效
追认的溯及力对合同的请求权时效期间的起算并无任何影响
限制民事行为能力人订立的合同
概要
需要追认的合同，被追认之前，尚未生效（未决的不生效）；将来能否生效，尚不确定（仅在此意义上称“效力未定”）
经追认的，合同生效；未经追认的，合同无效
限制行为能力人得独立从事的行为
在我国，限制行为能力人可以独立从事的行为，无须法定代理人追认，属自始有效的行为，并非效力未定，故应先予明确
纯获法律上利益的合同
要求限制行为能力人既不负担义务，又不发生权利丧失之结果，而可以获取利益，仅以取得经济上利益为未足
以无负担之赠与合同为其典型
其他与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同
在不违反限制行为能力制度目的的范围内，宜从宽解释，使限制行为能力人能扩大其合理的自由生活的范围，以谋个性的自由发展
须经法定代理人追认的民事行为
理由：法定代理人有义务保护限制行为能力人（被监护人）的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，最终是为了限制行为能力人的利益
效力未定场合对相对人的保护：催告权与撤销权
相对人的“催告权”
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认，是为催告权
不论善意相对人。抑或恶意相对人，均可享有
此处“一个月”之期间，应解释为任意规定（法条用语为“可以”），旨在弥补相对人意思之不备，如相对人在催告通知中已有明确的期间限制，无论其所定期间之长短，但属合理期间，即可有效地摊除此“一个月”的法定期间
法定代理人收到催告通知后，如在意定期间或者法定期间内未作表示，即视为拒绝追认，合同确定地归于无效
善意相对人的“撤销权”
合同被追认前，善意相对人有撤销的权利
撤销应当以通知的方式作出
相对人“撤销权”的客体：已经成立的合同
“撤销权”的用语：撤回
如相对人为恶意，明知对方是限制民事行为能力人而与之进行其不能独立进行的民事行为，自然不能享有此种撤销权
撤销的时间被限定在“合同被追认之前”，如果追认权人已经追认了合同，则不再允许相对人撤销合同
只要向对方表达了撤销的意思，郎为已足，且对其意思表示没有特定的方式要求
不能类推适用于无民事行为能力人签订的合同
无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为
民事活动要完全由法定代理人代理，法律没有给无民事行为能力人留下单独活动的空间
无权代理人以被代理人名义订立的合同
无权代理 = 无代理权的人以他人（被代理人、本人）名义实施代理行为
在我国法上，无权代理行为在法律上并不当然无效
表见代理 = 相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效
→ 《合同法》第49条、《民法总则》第172条
狭义的无权代理 = 无权代理行为如经被代理人追认，则对被代理人发生效力；如未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任
→ 《合同法》第48条第1款的反对解释
被代理人的追认权
= 被代理人所享有的使无权代理合同发生与有权代理合同相同效力的权利
追认可以对相对人或无权代理人作出
无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认
→ 《合同法司法解释（二）》第12条
被代理人未作表示的，视为拒绝追认
相对人的催告权与撤销权
相对人的催告权
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认
“一个月”之法定期间，也是可以由权利人依其自由意思另行择定的，仅当权利人未另行决定之场合，适用此一个月的法定期间
该期间的起算点是“自收到通知之日起”
期间届满后，被代理人未作表示的，视为拒绝追认
善意相对人的撤销权
合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利
该“撤销权”，实应为“撤回权”，属于形成权
善意相对人
善意相对人并不知道代理人无代理权，为平衡他与本人之间的利益，有必要在赋予本人追认权的同时，赋予善意相对人撤销权
合同被追认前
撤销权须在本人未追认前行使，如本人已追认，善意相对人的撤销权即归于消灭
合同的无权代理的法律后果
《民法总则》依相对人是否知道或者应当知道行为人无权代理（相对人恶意）而异其效果
要件特色
无过失的法定责任
根据《民法总则》第171条第3款的规定，行为人承担上述责任并不以其有过错为前提，因此行为人承担的是无过错责任
行为人是否善意，对于其承担责任不生影响
相对人恶意并非无权代理人责任阻却要件
我国《民法总则》第171条第4款并未以相对人恶意作为无权代理人责任的阻却事由（免责事由），而只是作为减轻无权代理人责任的事由，依过失相抵法理处理
效果特色：履行责任或者赔偿责任
善意相对人有选择权
→ 《民法总则》第171条第3款
笔者认为，《民法总则》第171条第3款规定的无权代理人的赔偿责任，原则上应当是对履行利益的赔偿，唯善意相对人亦得依具体情况（如可得利益是否容易证明），改采依信赖利益标准请求赔偿
信赖利益的赔偿以履行利益为其上限
恶意相对人的赔偿责任
《民法总则》第171条第4款，相对人知道或者应当知道行为人无权代理的（恶意相对人），相对人和行为人按照各自的过错承担责任
可由双方承担的责任，只宜解释为赔偿责任，不包括履行责任
表见代理行为
表见代理，本属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观，即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果
表见代理制度的规范目的在于保护交易安全
被代理人依照《合同法》第49条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失
→ 《合同法司法解释（二）》第13条
无权处分行为
《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
《买卖合同司法解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
无权处分的语义与类型
《合同法》第51条所规定的“处分他人财产”，应属法律上的处分，而不包括事实上的处分在内。
无权处分的具体类型，常见者表现为出卖他人之物、出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担
《合同法》第51条所谓“无处分权的人”可以涵盖未经其他共有人同意的单个共有人，因而单个共有人擅自处分共有财产的行为也应当属于元权处分的一种类型
无处分权人所订合同的效力
《买卖合同司法解释》第3条采有效合同说立场
效力待定的是无权处分行为。作为负担行为的买卖合同等是有效的
在权利人追认或者无权处分人取得处分权时当然发生权利变动的结果
在权利人不予追认或者无权处分人不能取得处分权场合，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任
在处分行为被追认或者被补正前，权利变动的结果是否发生处于未定状态，但合同效力并非待定而是确定有效
合同无效或被撤销的法律后果
合同无效或被撤销，只是不发生当事人所期望的法律上的效力，即不发生合同履行的效力，并非不产生任何法律效果，其他的法律后果还是要发生的
返还财产 → 《合同法》第58条
物的所有权的返还
合同无效或者被撤销后，因该合同取得动产或者不动产，因丧失其基础，故应当返还
在我国大陆，无论是否承认独立的物权行为，均认为合同无效场合的返还财产请求权性质上为物上请求权
金钱的返还
在交付金钱场合，金钱的受领人便成为金钱的主人
的人以合同无效或者被撤销为由主张返还金钱时，其请求权不是物上请求权，而是不当得利返还请求权
请求权基础是《民法通则》第92条
权利与财产返还
他物权合同无效或者被撤销场合的财产返还
设定土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权场合，如果土地承包经营权合同、建设用地使用权出让洽同等无效或者被撤销，在法律上自始不发生土地承包经营权、建设用地使用权等，发包人或者出让人可以基于其所有权，请求更正登记
→《物权法》第19条
设定抵押权、质权等担保物权场合，如果相应抵押合同或者质权合同无效或者被撤销，则在法律上自始不发生抵押权或者质权，抵押人可以请求更正登记
→《物权法》第19条
质押人则可以请求返还原物
→《物权法》第34条
知识产权合同无效或者被撤销场合的财产返还
在转让知识产权合同场合，如果该转让合同无效或者被撤销，在法律上知识产权自始不发生转让的效果，原权利人仍然是权利人
对于著作权，不发生财产返还的问题
对于商标权和专利权，如果已经做过变更登记，权利人可以基于其知识产权，要求更正登记
在以知识产权设立权利质权场合，如果质权合同无效或者被撤销，在法律上自始不发生相应的权利质权，知识产权权利人可以请求涂销出质登记
债权与返还财产
在债权让与场合，如果债权让与合同无效或者被撤销，在法律上自始不发生债权让与的效果，原债权人仍然是债权人
如果受让人手中有债权凭证，让与人可以基于其是债权人的身份，要求受让人返还债权凭证
注意：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的解释》第7条第3款规定
仅适用于合同被撤销场合的返还财产为债权请求权的情形，不适用于返还财产为物权请求权或者绝对权请求权的情形
折价补偿
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿
“不能返还”，包括事实上不能返还和法律上不能返还两种情况
事实上不能返还，比如，属于无形财产的专有技术、信息资料（泄出去的密，如同泼出去的水，无从收回），或者劳务，有形财产中的易耗的特定物，原物灭失且无替代品，或毁损严重无法修复
法律上的不能返还，比如，给付的财产已由相对人转让给第三人，且被第三人合法取得
“没有必要返还”，可以理解为虽然返还财产并非事实上或者法律上不能返还，但实际返还财产不符合经济原则
比如：所给付的原物是机器零件，已经被用在机器上面，尽管拆卸下来是可能的，但这种做法对于一方或者双方不具有经济合理性，便可以认定为“没有必要返还”
“折价补偿”作为《合同法》第58条明确规定的一项法律后果，原则上对其性质可以认定为不当得利
虽使用“补偿”二字，性质上不属于损害赔偿责任，故不要求过错作为其成立要件
“折价补偿”具有两层意涵
对象指向功能
折价的利益是给予给付人的
合理评价功能
允许裁判者对利益的价值作客观的评价
赔偿损失
合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失
这种赔偿责任在性质上属于缔约上过失责任
如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任
其他法律后果
非民法上的法律后果
→ 《民法通则》第61条第2款
→ 《民法通则》第134条第3款
→ 《合同法》第59条
非民法上的法律后果，一般均针对无效合同中的违法合同当事人适用，且当事人主观上须有故意心理，客观上须有违法行为（这里所称违法行为，应作严格解释，即应理解为行为人实施了法律所明确禁止实施的行为，即违反了法律中的禁止性规范）
合同无效或者被撤销所产生的非民法上的法律后果，一般可分为有财产性质的和无财产性质的
财产性质的：如收缴、罚款等
无财产性质的：如吊销营业执照、吊销生产许可证、责令停产停业等
部分无效及争议解决方法条款的独立性
《合同法》第56条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《合同法》第57条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”：
仲裁条款
《中华人民共和国仲裁法》第16条第1款：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议
《仲裁法》第16条第2款：仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。
《仲裁法》第19条第1款：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”
在确立仲裁协议独立性的前提下，进一步使仲裁协议咸仲裁条款的效力与合同的效力相分离而单独判断，即使仲裁条款是合同的一个组成部分
通过确立仲裁协议独立性规则，仲裁庭有权确认合同的效力
选择受诉法院的条款
选择检验、鉴定机构的条款
法律适用条款
注意：违约金条款，虽可作为一种“结算和清理条款”（《合同法》第98条），却并非此处的“独立存在的有关解决争议方法的条款”
合同无效，不发生履行的问题，自无违约的问题，亦谈不上适用违约金条款的问题
