开发商能否收取“电商费”？电商费在项目合作协议中的风险控制分析及建议

作者：周旭辰

 

电商费，即实际意义上的价外收费，已经越来越多地成为了很多开发商的销售手段。关于这类电商费，《住房和城乡建设部关于进一步规范房地产开发企业经营行为维护房地产市场秩序的通知》中的第二条第六款中就明确禁止，“对外销售商品住房及其地下车库（位）等附属设施，不得超备案价格销售。”

各个地方亦出台了相关规定，如《上海市关于加强商品住房及其附属地下车库（位）等设施销售监管的通知》第一条规定，除房屋和车库（位）等附属设施价款外，房地产开发企业和其他单位、个人不得向购房人收取电商费、团购费、茶水费等其他任何价款或费用，不得以捆绑搭售或者附加条件等限定方式，使购房人接受商品或者服务价格。

但正由于电商费处于法律上的灰色地带，开发商应当在各个阶段注意电商费的法律风险，并在相应的合同中进行风险控制。

 

一、收并购或合作开发协议中关于电商费的风险控制

 

在收并购或合作开发协议的签订过程中，对于电商费的风险控制较容易被忽略。许多法务更多地会关注前期尽调中发现的一些风险问题，或是合作开发中的僵局风险等常见风险，进而忽略了电商费的风险隐患。

在合作开发的过程中，如果不就电商费作提前约定，非操盘方可能会产生无法享受电商费收益的风险。

以上海金山区某合作开发项目为例，C开发商与H开发商约定共同开发该项目，共同出资，均分收益，其中H开发商负责营销操盘，但在项目销售过程中H开发商启用了收取电商费模式，额外向每户收取了2万元电商费。之后，C开发商要求均分电商费收益，但是H开发商却以电商费已经全部用于了营销费开支为由拒绝分配电商费收益，并且拒绝提供电商费的支出明细。C开发商又碍于电商费的灰色特点，不敢通过诉讼等方式主张分配权利。

另外，如果在收购部分股权后与被收购方还有继续合作的收并购协议中，如果未明确后续电商费事宜，可能会导致收购目的无法实现。以西南某收购项目为例，某私企开发商收购某国企开发商51%股权，私企开发商在收购时，即按照房屋市场售价来做的测算。但由于当地的限价政策，最终的定价要通过另外收取电商费才能做到市场价。结果等项目预售时，国企开发商以电商费收取违法为由，不同意收取电商费。这时，私企开发商进退两难，不收电商费，按限价来测算必亏无疑；要收电商费的话，国企开发商又不同意，马上产生公司僵局……

笔者建议，对于此类情况，可以在收并购或合作开发协议中约定，日后继续合作开发的是否收取电商费，如果合作方基于合规性考虑拒绝的，可以直接考虑房企收购。如果合作方同意收取电商费的，则必须在约定好电商费收益的分配方式，并约定在收取电商费时，电商费应进入双方共管的账户中，以便于后期收益分配的执行。

 

二、电商合作协议中的风险控制

 

1、电商费违法风险

电商合作协议中首先要注意的是电商费本身的违法风险。虽然一般购房者以收取的电商费、团购费违法为由要求开发商返还电商费、团购费的诉讼请求较难获得法院支持，以(2018)沪0114民初7574号案件为例，法院认为，刘积星在购买涉诉房屋过程中，知晓涉诉房屋的位置、楼层、性质等情况，自愿参加团购活动，在缴纳7万元团购费后，享受了7万抵10万元的优惠活动，整个购房过程共计支付的对价为68万元(含团购费)，与《认购书》约定的金额一致，现其要求被告退还团购费，无事实及法律依据，本院不予支持。关于刘积星认为富屹公司收取团购费系违规或违法行为，可向有关行政部门投诉以寻求解决。

接着上述案例我们也可以发现，电商费即使没有被要求返还价外费用的风险，仍然存在行政处罚风险。以南市监处罚〔2020〕1552号行政处罚案件为例，南宁市市场监督管理局以开发商广西荣和建设开发有限公司委托商品房销售合作方南宁惠屋网络向购房者收取1.5万元团购费为由，给予40万元罚款的行政处罚。

笔者建议，对于此类情况，可以在电商合作协议中约定，电商费的相关民事责任、行政处罚责任均由电商公司承担，如开发商遭受相关损失或处罚的，亦由电商公司给予承担相应损失或罚款。

 

2、虚假宣传风险

电商公司为了吸引客户，拓宽客户渠道，经常会对电商合作的项目做一些过度、虚假的宣传，而如果购房者购房后发现之前宣传承诺的内容没有兑现，就会要求电商公司承担赔偿责任，并且根据《民法典》第一百六十七条规定，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”购房者完全可能要求开发商承担连带责任。

笔者建议，对于此类情况，可以在协议中，将开发商和电商公司的合同关系，由电商合作关系改为优惠合作关系，即开发商和电商公司并非代理人和被代理人的关系，而是电商公司受购房人委托，为购房人争取购房优惠的购房优惠合作法律关系。这样，双方不再是代理人和被代理人的关系，开发商自然也不用再承担连带责任了。

最后，笔者想强调的是，电商费毕竟属于违法的价外收费，开发商不宜直接卷入其中，更不宜以电商费为名义收取巨额的购房差价。如果想达到营销费成本转移的目的，建议按前文所述的购房优惠合作法律关系进行合作。在这种合作模式下，开发商仅提供一定的房价优惠给电商公司，用自己的房价优惠来吸引客户，至于电商公司是否向客户收取费用、电商费的拓客成本均与开发商无关。这样，开发商才能真正规避电商费的相关风险。

 

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作者：周旭辰，毕业于上海政法学院，先后任职于多家品牌开发商，十余年房地产法务经验，在房地产投资并购、开发运营、销售、交付等环节具有丰富的经验。

 

高云，本名汪宏杰，30年法律从业经验，“合同六法”、“中国高质量合同范本库”创始人，擅长不良资产、并购重组、企业合规和法律顾问等业务，服务客户覆盖金融、互联网、房地产、服务、快销等行业。多年来先后出版《思维的笔迹》《公司法实务指南》《民法典时代合同实务指南》等14本法律实务类畅销榜冠军书籍，在中国法律界享有较高的知名度。