2020法硕-刑法-07-正当化事由
07-正当化事由
概念
指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，实际上并没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形
分类
☆法定的正当化事由
正当防卫
概念
第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
成立要件
起因条件：必须存在不法侵害行为
只能针对人的行为
对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫，可能成立紧急避险
动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫
不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件
对合法的行为不得进行正当防卫
如正当防卫、紧急避险、依法执行公务、职务的行为等
并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫
只是对具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫
针对不作为的不法侵害也可以防卫
针对“拒不退出住宅”的不作为侵害可以正当防卫
时间条件：不法侵害必须正在发生（即已经开始，尚未结束）
事先的防卫和事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪
开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。
例外：在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，防卫的时间可以适当提前
结束的时间：不法侵害行为已经结束，包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果等情况
特例
财产性违法犯罪
虽然财产性违法犯罪已经既遂，行为人被当场发觉，并及时受到追捕的，在其将非法获取的财物隐藏到他人难以发现的场所之前，追捕者可以对不法侵害人使用强力夺回财物，该行为成立正当防卫
继续犯
持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫，尤其是在继续犯（持续犯）的场合
. 防卫不适时：故意犯罪 or 过失犯罪 or 意外事件
不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形
事前防卫
在不法侵害尚未开始前防卫
事后防卫
在不法侵害已经结束后防卫
主观条件：必须具有防卫意图——即为了保护合法利益，为保护非法利益不构成正当防卫
防卫挑拨、相互斗殴不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫
相互斗殴例外的情况下有正当防卫的余地
偶然防卫时也不具有防卫意识，不成立正当防卫
对象条件：必须针对加害人
针对其他人不成立正当防卫
防卫行为造成第三人法益的损害的，应视不同情况处理
如果故意针对第三人进行所谓“防卫”，实际为不法侵害
应作为故意犯罪处理
误认为第三人是不法侵害人而进行所谓防卫，实际为不法侵害
作为假想防卫处理
侵害人利用第三人财物，防卫人反击中，导致第三人财物损毁
对不法侵害人，防卫人成立正当防卫，对第三人，防卫人成立紧急避险
限度条件：不得明显超过必要限度造成重大损失
只要防卫人采取的防卫行为是制止不法侵害行为所必需的，就在“必要限度“内
不要求迫不得已才能实施防卫。在可以逃跑、躲避的情况下，但仍然可以正当防卫，但紧急避险必须是迫不得已
防卫行为是否必需，应结合案情全面分析。不能简单比较防卫行为所损害的法益和所保护法益的大小来认定是否超过“必要限度”
只要防卫行为是制止不法侵害所必需的，防卫损害的法益可以大于所保全的法益
应权衡防卫行为所保护的法益与防卫行为所造成的损害后果，不能为了保护十分微小的权益而造成不法侵害人重伤或者死亡
虽然防卫行为损害的法益可以超过所保全的法益，但两个法益不能相差太大，不能过于悬殊，否则成立防卫过当
防卫过当 = 行为过当 + 结果过当
概念
明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为
成立条件
起因条件：必须存在不法侵害行为
时间条件：不法侵害必须正在发生（即已经开始，尚未结束）
主观条件：必须具有防卫意图——即为了保护合法利益，为保护非法利益不构成正当防卫
对象条件：必须针对加害人
客观上造成了不应有的重大损害
造成轻伤绝对不不属于防卫过当
主观上具有故意或过失（多数是过失）
主观上一般是过失，但也不排除故意的可能性，还有可能是意外事件
定罪
防卫过当不是独立的罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名
刑事责任
防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚
第二十条 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
特殊正当防卫（无过当防卫）
第二十条 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
成立条件
必须具备成立正当防卫的 起因、 时间、 对象、 主观这四个基本条件
还必须具备 特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力
注意
行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪只有严重危及人身安全（限于生命与重大的身体安全）时，才适用特别防卫的规定
对财产安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当
紧急避险
概念
第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
注意，既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护国家、公共利益以及他人的利益。正当防卫也是如此。
成立要件
起因条件——有危险发生
危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患，等等。
时间条件——危险正在发生
主观条件——必须具有避险意识：为了保护合法利益
法律不认可为保护非法利益而采取避险行为
限制条件——在迫不得已的情况下才能实施
迫不得已是指采取紧急避险是唯一的途径， 别无选择。因为紧急避险是以牺牲较小利益的方式保全较大利益，只要有其他办法能避免危险，就不必采取牺牲某种利益的方法
正当防卫优先
对象条件——为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益
限度条件——不得超过必要的限度
损害小利益，保护大利益
生命＞健康（重伤＞轻伤）＞财产
张某等五人劫持了甲与乙，然后命令甲杀死乙，否则将杀死甲。甲被逼无奈用绳子勒死了乙，甲不成立紧急避险。
特别例外限制——避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人
第二十一条 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
避险过当
第二十一条 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
基本特征
行为人在客观上实施超过必要限度的避险行为，并造成合法权益不应有的损害。也即避险行为造成的损害大于或等于所保全利益
行为人在主观上对避险过当行为具有 罪过。避险过当的罪过一般是过失，也可能是故意犯罪，或者意外事件
处罚
避险过当， 应当减轻或者免除处罚
☆正当防卫与紧急避险的异同
相同点
前提相同：合法权利面临危害。
时间相同：不法侵害或危险正在发生。
目的相同：都是为了保护合法利益。
责任相同：在合理限度内，都不负刑事责任；超过了合理限度，都要承担刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。
不同点
危害来源不同。
正当防卫：人的行为
紧急避险：有危险发生，可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患，等等
对象不同。
正当防卫：必须针对加害人。
紧急避险：必须针对第三者的合法利益。
限制条件不同。
正当防卫：没有
紧急避险：在迫不得已的情况下才能实施。
限度不同。
正当防卫：不得明显超过必要限度造成重大害。
紧急避险：不得超过必要的限度。
主体限制不同。
正当防卫：没有
紧急避险：避免本人危险时不适用于职务上业务上有特定要求的人。
超法律的正当化事由
依照法律的行为
执行命令的行为
正当业务行为
被害人承诺
经过被害人承诺的行为符合以下条件时，才排除犯罪的成立
承诺者对被侵害的法益具有处分权限，而且该处分权限有一定的限度
承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力
承诺必须处于被害人的真实意志
必须存在现实的承诺（现实上没有被害人的承诺，但是如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为）
承诺至迟必须存在于结果发生时
经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围
自救行为
