国际法真的是「法律」吗？

　　西北大学法学院

　　西北大学法学院学术共享空间

　　教师工作论文

　　2010年

　　国际法真的是「法律」吗？

　　安东尼·达莫托

　　西北大学法学院，a-damato@law.northwestern.edu

　　知识库引用，

　　安东尼·达马托，《国际法真的是「法律」吗？》（2010年），教师工作论文，文件103。

　　http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/facultyworkingpapers/103

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国际法真的是「法律」吗？

安东尼·达莫托*，79 西北大学法学院 Rev. 第1293-1314页 （1984年12月／1985年2月）

　　摘要：国际法是通过我所描述的剥夺相应权利（reciprocal-entitlement violation）保障实施的。剥夺相应权利可能是针对肇事国的非法权益，或更可能是针对肇事国的合法权益。但总的来说，这是一个对国际法律体系有效的过程，就像通过国家批准剥夺公民或公司个人拥有的一项或多项权利在国内体系中强制执行（enforcement）大多数法律一样有效。如果不了解权利是什么，不了解各国如何行动以保障其现有权利的完整，就不可能理解各国为什么做或不做他们所做的事情。

　　标签：互惠、反制、针锋相对、回应的恰当性、国际法、《维也纳条约法公约》

　　［第1293页］**许多认真学习法律的学生在遇到「国际法」一词时，会有一种放纵的反应，好像在说，「好吧，我们知道这不是真正的法律，但我们知道，国际法律师和学者对称之为『法律』有着既得利益。」或者，他们可能会同意将国际法视为法律——一种准法律。但他们坚持认为，这不可能是真正的法律，因为它无法实施：你如何对整个国家，特别是像美国或苏联这样的超级大国实施法治？

一、「强制执行（enforcement）」理论

　　对于这些认真学习法律的学生来说，一个有趣的答案是试图说服他们，强制执行（enforcement）毕竟不是「法律」一词的含义或应该含义的标志。正如罗杰·费舍尔（Roger Fisher）所观察到的，我们在国内称之为「法律」的许多东西也是不可执行的。［FN1］例如，如果被告是美国政府，例如在涉及宪法的案件中，获胜的私方将如何执行其对美国政府的判决？经过深思熟虑，我们看到，每当美国政府输掉一场官司（这些官司在涉及所得税、社会保障福利、福利等的无数案件中非常常见）时，它只会遵守法院的判决，因为它想这样做。获胜的私人一方不能用枪指着美国元首强制执行合规，即使「美国元首」一词有着自然的含义。我们可以比费舍尔教授做得更进一步：每一次刑事判决都是一个人与国家（或国家的「人民」）对抗的案件。怎样才能阻止州政府说，「你被陪审团宣告无罪，但那是对正义的嘲弄，所以我们［第1294页］无论如何都要监禁你」？戴着手铐的被告如何阻止国家继续进行？在一些国家，有时我们听到独裁者或军事政权对被本国法院宣告无罪的被告进行监禁和处决。在权力方面，没有什么可以阻止美国无视本国法院的不利判决。因此，从这个意义上讲，在美国，我们通常称之为「法律」的很多东西都是不可执行的，不能由反对国家的私方来执行。

　　顺便说一句，我们不反对这种推理方式，认为它牵强。如果有人反对美国政府在任何情况下例行遵守本国法院的不利判决，那么国际法学者可以回答「国际法规则也是如此」。正如路易斯·亨金（Louis Henkin）所说，「几乎所有国家，都遵守几乎所有的国际法原则，和几乎所有的义务」。

　　但对费舍尔（Fisher）教授将涉及政府作为一方的案件与国际法案件进行类比的一个更为实质性的批评是，毕竟大多数国内诉讼的当事方不是政府。大多数案件涉及一个公民对另一个公民（「公民」包括法人，如公司），对于这些案件，法律由国家对败诉的诉讼方行使全部主权。因此，大多数案例倾向于定义我们所说的「法律」的含义；它构成了法律的范例。因此，该论点认为，在某种意义上，涉及州政府或美国政府作为一方的少数案件是寄生在范例上的。我们倾向于将后一少数案例视为「法律」，只是因为它们与案例的普遍性具有某些共同属性。但是，如果我们仔细研究这少数政府作为当事方的案例，我们必须承认，这些案例并非真正的「法律」，因为从根本上说，它们是不可强制执行（unenforceable）的。只有当不加批判地看待它们时，它们才似乎是法律。简言之，这一观点承认费舍尔教授的主要前提，即国际法案例与政府作为一方的国内案例类似，但否认其次要前提，即此类案例是「法律」的实例。因此，国际法与宪法甚至刑法相比，不再是「法律」。正如约翰·奥斯汀所说，宪法和国际法都只是「积极的道德」。

　　［pg1295］有人可能会反对并说，将大量宪法和刑法案件排除在我们所说的「法律」之外是轻浮的。如果你这么说，那么你就会看到费舍尔（Fisher）教授论点的力量。你们正在很好地接受国际法的「真实性」。但我提出了反对费舍尔教授观点的怀疑论，因为我想严谨一点，不必依靠类比论证，而这正是费舍尔教授所使用的论证。

　　让我们考虑第二条理由，即强制执行（enforcement）是法律的标志。这一论点与任何特定的学者都无关，因为它依赖于早期的法律概念以及法律哲学本身。如果我们考虑法律不是什么，我们很快就会意识到它不是应用武力的理由。这不是一个「强权即正义」的体系，因为国家必须在枪口下不断迫使人们以某种方式行事。如果你翻阅一卷案例，甚至是一卷法规或注释，你会发现其中的大部分问题都与复杂社会中的私人安排有关。大多数「法律」涉及私人合同的解释和执行、故意和过失损害的补救、有关货物销售和证券销售的规则、有关家庭及其成员权利的规则以及其他此类规则、规范和案例。遵守这些规则并非出于对国家权力的恐惧，而是因为人们普遍认为这些规则是正确、公正或适当的。任何国家都不可能在枪口下强迫人们遵守所有这些规则；如果没有足够的士兵和警察持枪（这是一种极端的奥威尔社会观），他们迟早要躺平（sleep），然后动荡可能爆发。

　　对于这种极端强制执行（enforcement）的观点来说，更致命的是，国家需要许多规则来引导执法者自己的行为。例如，所有这些警察和士兵如何知道他们必须强制执行哪些规则，谁来确保他们按照书面规定执行这些规则？我们需要另一个方阵的士兵来监督执法者。［FN4］除此之外，还有另一层官员将枪指向执枪着的头部。整个体系都会因自身的重量而崩溃。事实上，奥威尔在其小说《1984》中回避了如何协调和控制他所描述的国家官员活动的问题。他只是抽象地将国家称为对控制公民的单一权力，［pg1296］巧妙地解决了如何组织这样一个国家控制执法者的真正问题。

　　如果法律大体上不是一套在枪口下强制执行（enforced）的规则，那么什么是个人法治（individual rule of law）？正如十九世纪的实证主义者所坚持的那样，这是一种由国家执行力支持的国家命令吗？［FN5］可以肯定的是，有些「法律」可能就是这样的：独裁者因其个人放纵或一时兴起而发布命令，如果他充分满足了他的亲密顾问和其他领域的军队，他们可能会执行他的命令。但大多数法律都不具备这一特点。事实上，从更微观的角度来看，是什么迫使法官根据先例和法规来决定她面前的案件？是另一个法官拿枪指着她的头吗？她是否检查该法律是否会被执行，以确定它是否是法律？在她自己做出判决之前，她如何知道将执行什么？

　　这一点出现在著名的马布里（Marbury）诉麦迪逊（Madison）案中，［FN6］这一点为几代美国法律系学生所熟悉，但常常被误解。在该案中，首席大法官马歇尔（Marshall）的「底线」是，最高法院没有发布履行义务令状的原始管辖权利。简言之，最高法院没有权利用于强制执行（power to enforce）原告要求。如果「法律」与可强制执行性一致，那么，由于根据马歇尔的推理，最高法院必须失去强制执行权力，因为它缺乏管辖权利，因此马歇尔法官在其意见中所说的一切都没有任何法律意义。换句话说，如果没有「法律救济」，原告将没有「权利」，甚至没有权利就「权利」问题从法院获得裁决。

　　但马歇尔（Marshall）采取了完全不同的策略。他从一个问题开始：原告有权利吗？他接着问第二个问题：如果原告有权利，他是否能受到法律救济？他的第三个问题是，如果原告能受到法律救济，那么法律救济问题能否由本法院判决？马歇尔按照这种顺序提出问题，与实证主义者的要求相反。通过首先处理「权利」问题，马歇尔能够完全不考虑是否存在法律救济措施或是否可以从最高法院获得法律救济措施。所有法律系学生都知道，马歇尔回答了他自己的问题，即确实存在权利，其次，存在权利意味着原告能受到法律救济。通过这一推理，马歇尔能够为他开创性地主张对宪政问题进行司法审查奠定基础。他认为，面对一项权利和法律救济措施，声称将该法律救济措施作为原始管辖权利授予最高法院的国会法令违反了宪法。如果马歇尔以一句简单的话「我们没有司法管辖权，案件被驳回」，开始和结束他的意见，他就无法提出司法审查的主张。因此，我们看到，在法院自己承认其缺乏管辖权力和强制执行权力（ the power of enforcement）的情况下，法院能够确定一个具有根本实质意义的观点。

　　马歇尔的说服力取决于他在撰写其观点时达成的共识，即在没有真正法律救济措施的情况下，可能存在「权利」这样的东西。这是当时一个更大的信念的一部分，即「法律」本身并不是只有在警察随时准备实际执行（to enforce）时才起作用的东西。法律确实是与武力（force）相对立的，而权利与强权（might）不是一回事。在大陆国家，「法律」一词的翻译是「权利」。在法律中，权利和正义的基本要素，可以追溯到西塞罗（Cicero）和圣托马斯（St. Thomas）的「正当理由」与自然法的等式（后者是在一个社会中，为人们的和平事务提供便利的合理规则）。[FN7]

　　根据我们正在发展的这一论点，武力与法律、权力与权利的关系是一种偶然而非必然的关系。我们可以想象一个没有武力的法治社会。人们遵守法律，没有人不遵守。在这个田园诗般的乌托邦中，没有必要强制执行（enforcement），因为普遍都愿意遵守。当然，我们不能声称这样一个社会没有「法律」。很明显，这个社会是一个法治社会，临时使用武力根本没有必要。举一个离家较近的例子，假设在联邦的某个州，自从该州加入联邦以来，没有发生过绑架事件。我们会说该州的反绑架法不是法律吗？当然，没有人会争辩说，如果一项法律如此成功，它永远不需要强制执行，那么它就不是一项法律。因此，我们可以从这一假设中得出结论，即强制执行不是法律理念的内在要求，也不是法律理念的必要要求。

　　但你可能会反对，并认为强制执行（enforcement）必须存在，即便它没有被应用。换言之，在没有绑架案的国家，如果有人犯下这一罪行，甚至打算犯下这一罪行，强制执行的可能性确实存在。毕竟，实证主义者在提请我们注意法治与强制执行之间的必要联系时，坚持的正是这种强制执行潜力。

　　为了解决这一异议，我们可以简单地修改之前［第1298页］关于田园诗般乌托邦的假设。假设他们不仅从来没有强制执行（to enforce）法律的必要，而且他们没有执法机构——没有警察，没有监狱，没有治安官，没有执法官。他们仍然可以拥有一套法律体系，尽可能复杂，即使没有强制执行的潜力。

　　然而，你现在可能会反对，我们不能通过假设一个乌托邦的存在来证明法律的性质，一个完全人性化的制度，那里的居民永远不会触犯法律。我们可以修改我们的乌托邦，使它看起来更现实吗？假设偶尔有人违法，但被社会排斥。假设一个违反合同的人被认为是道德叛徒，他不应该被委托进行任何进一步的商业交易。这些社会强烈反对的表达，偶尔也有排斥的表达，可能会使少数不遵守法律的人泄气。他们可能并不总是工作，但他们可能有足够的力量阻止大多数（最初是少数）可能考虑犯法的人。因此，我们不完美的乌托邦现在由一个几乎所有的法律都被随时遵守的公社（regime）组成，在这个公社中，偶尔的违抗会遭到社会的强烈反对，偶尔，尽管有依靠社会反对（social disapproval）来维护法治的「机制」，偶尔也会发生违法行为。［FN8］然而，这不也是一种法律制度吗？

　　实证主义者可能会对这一概念提出如下反对：社会反对（social disapproval）机制，有时是社会排斥，与制裁是同一回事。它是强制执行（enforcing）法律的一种方式。因此，通过在乌托邦中引入这一社会反对因素，我们仅仅强调了法律（除了不存在的田园诗般的乌托邦）取决于潜在强制执行的原始观点。

　　但如果这是实证主义者的立场，那么国际法学者应该欣然承认这一点。因为国际法承认社会反对（social disapproval）因素是一种制裁。国际社会中的一个国家违反法律，例如无视条约义务，肯定会遭到其他国家的社会反对。从这个意义上说，国际法实际上是「法律」。

　　现在也许轮到实证主义者仓促撤退了。实证主义者现在可能想用「制裁」收回社会反对（social disapproval）机制的等式，因为害怕将国际法包括在「法律」一词之下。相反，实证主义者将退回到原来的立场，即使法律成为「法律」必须采取实际、甚至暴力的执法，因此国际法不是「法律」。然而，我们可能怀疑实证主义者正在重塑定义，以便排除国际法案例，而不是得出法律的一般定义。［FN9］与［第1299页］这一立场一致，实证主义者必须指出，任何将社会反对机制作为唯一制裁机制的法律制度（例如，在和平的部落社会中）都没有「法律」。「法律」只有在除了社会反对机制之外，还存在来自国家主权的身体胁迫（physical coercion）时才存在。但如果不需要这种身体胁迫呢？实证主义者必须得出结论，没有法律。

　　这样的立场很难捍卫，因为如果有一个社会，人们如此守法，只接受社会反对（social disapproval）机制的制裁，那么这个社会就体现了一个相当好的「法律」案例。奇怪的是，坚持认为，为了有法律，即使没有多大必要，也必须使用身体胁迫（physical coercion）。

　　然而，认真学习法律的学生可能不会完全满足于前面的论点。我们想问的是，如果需要身体胁迫（physical coercion），会发生什么情况。至少在国际体系中，我们有些国家偶尔会违反国际法规则，而且似乎不会因为其他国家的社会反对（social disapproval）而受到阻碍。这是国际社会的现实。因此，与部落社会不同，部落社会的社会反对可能构成有效的制裁，国际社会需要身体制裁（physical sanction）来强调其法律规则。否则，这些规则偶尔会遭到蔑视。也许在「关键时刻」最需要强制执行的时候，它们往往会被忽视。我们怎么能把这样一个依赖于社会认可这样一个脆弱机制的系统称为「法律」系统呢？

　　即使很容易理解，也很难辨别上述异议背后的逻辑。我们都认识到，国际法规则有时遭到藐视，对此我们都感到遗憾，我们都非常清楚，愤怒的世界舆论根本无法阻止这种违反行为。那么，我们的结论是否应该是，国际法规则不是我们所知道的「法律」，因为我们所知道的「法律」一词涉及实际执行（physical enforcing）的概念？然而，即使在提出这一问题时，我们也承认实际执法不是法律的必要特征（我们的「乌托邦」例子）。我们还承认，即使在国家是当事方之一的国内案件中，我们也不能有意义地谈论实际执行（费希尔教授的论点）。这两个论点破坏了我们关于国际法不是真正的法律的立场的大部分逻辑力量，然而，我们可能坚持这一立场。

　　一些早期的国际法撰稿人试图正面回应关于强制执行（enforcement）的异议，声称国际法规则［第1300页］确实是由战争机制执行的。一个违反规则的国家将成为一场「正义战争」的目标，这场战争的目的正是为了惩罚违反规则的国家并强制执行规则的有效性。［FN10］今天的这一论点听起来像是一种过时的策略，因为我们对战争了解得足够多，以至于我们知道，如果「越轨」国家有实力的话，它偶尔也会获胜。武力与国际权利没有必然联系。有趣的是，在国际联盟及其继任者联合国的集体安全机制下，「正义战争」的概念（如果可能的话）已经变得更加陈旧。至少在原则上，这些机构的目的是在任何地方消灭侵略行为。换言之，它们不是为了执行国际法而设立的，只是为了执行国际和平。因此，即便和平是不公正的，它无论如何也都将得到强制执行。联合国似乎不顾当地冲突的是非曲直而呼吁「停火」，而且它似乎更关心的不是执行国际法，而是执行禁止使用武力的规定，不管理由如何。

　　然而，在「正义战争」的概念中，有某种东西可以帮助我们为国际法实际上是「法律」这一命题找到一个比我们所研究的其他论点更令人信服的理由。在第三部分中，我将试图说明，我将称之为剥夺相应权利（reciprocal-entitlement violation）的机制类似于旧的「正义战争」概念，它是国际法现实执行机制的基础。

　　目前，我们可以初步得出如下结论：

　　（1） 一些国家偶尔违反某些国际法规则的事实本身并不意味着这些规则不是「法律」规则，因为即使在国内社会，也有一些人（如罪犯）不时违法。

　　（2） 另一方面，大多数国家在大多数时候遵守大多数国际法规则的事实不足以称这些规则为「法律」，因为我们特别关注国家违反国际法规则而逍遥法外的「重要」案例。如果国家可以在符合国家利益的情况下违反规则而不受惩罚，我们怎么能称这些规则为「法律」？

　　（3）我们认识到，尽管这使我们有些不安，但国际法更适合类比国家政府作为一方的国内案件，而不是一个公民起诉另一个公民的国内案件。在这个概念下，我们承认我们通常的「强制执行」（enforcement）概念并不适用于国家。但是，由于我们承认涉及缔约国的国内案件为「法律」，我们也应该承认涉及缔约国的国际争端案例为「法律」。

　　（4）［第1301页］我们进一步承认，身体胁迫（physical coercion）不是「法律」的必要组成部分。但是，我们不愿意得出完全没有必要的结论，因为我们已经看到太多国家违反国际法的案例，并且由于缺乏有效的执行机制而逍遥法外。

　　（5） 因此，我们在某种程度上（尽管不是完全）相信，在大多数情况下，国际法可以适当地被称为「法律」。但在这一点上，我们可能仍然不相信这真的是「法律」。

二、「所用术语」理论

　　现在让我们从一个完全不同的角度来看待国际法是否真的是法律的问题。假设我们阅读所有政府之间的官方交往：公函、演说、公告、条约、协议、外交倡议等等。假设我们阅读这些内容时，着眼于这些交往中所包含的术语是否指的是「法律」，是否是「法律」术语。简言之，我们将对这些交往进行「内容分析」，以了解其中所主张的内容是否可以恰当地称为「法律」。我们将发现，事实上，政府间通信的许多内容都自觉地以法律术语为基础。考虑到律师通常帮助起草这些文件和演讲稿的事实，这一点并不令人惊讶。事实上，我们会发现，沟通越重要，就越有可能用法律术语表达，律师就越有可能在起草过程中发挥作用。

　　然后，我们可能想说，鉴于这一法律术语的现实，坚持这些政府间交往中不涉及「法律」是相当荒谬的。如果相关行为者称之为「法律」，我们又能说谁都错了？相反，作为评论员或学者，我们的工作不就是按照相关行为者打算使用这些术语的方式来使用这些术语吗？因此，在政府间通信中使用法律术语本身就是一个论点，至少政府在试图相互影响时诉诸「法律」；或者引用「法律」试图显得合法，从而避免其他国家的反对。

　　我们可能想补充一下迈尔斯·麦克杜格尔（Myres McDougal），及其包括哈罗德·拉斯韦尔（Harold Lasswell）、迈克尔·赖斯曼（Michael Reisman）、陈伦楚（Lung-chu Chen）等在内的同事的「政策导向法学」的立场。［FN12］我们可能会在图书馆的书架上收集他们的巨著，然后［第1302页］问他们，「他们写了什么」？如果我们的答案不是「法律」，那是什么？平心而论，当我们从书架上取下他们的书并仔细研究时，我们开始对「法律」有一个非常宽泛的定义。事实上，这个概念是如此广泛，以至于我们怀疑是否有什么东西可以恰当地称为「非法律」。他们引用了社会科学、人文科学以及国际法和国际政治方面的著作。他们对国际法的看法是，这是一个权威决策的过程，但他们似乎将「权威」看得太广，几乎涵盖了任何国际决策者做出的任何决定。［FN13］最后，他们将法律与强制执行（enforcing）分离。麦克杜格尔（McDougal）教授说，法律规则「在引导决策者了解相关因素并进行推敲权衡（presumptive weightings）时，会消耗其有效力量（effective power）。」

　　因此，根据以政策为导向的法理学学派，国际法就是国际交往。根据我在这一部分中提出的第一个论点，法律术语在国际交往中的流行表明，各国正在谈论，并相信它们在谈论彼此立场上的「法律」。在第二种麦克杜格尔（McDougal）类型的论点下，国际交往本身就是「法律」，不管它是否用法律术语表达。综上所述，这两种立场都可能使读者相信国际法实际上就是法律。

　　在过去，我被法律作为沟通手段所吸引。［FN15］最近，它使我感到不安，部分原因是它展现了太多。任何用法律语言表达的国际争论（甚至，在麦克杜格尔之后，不是用法律语言表达的）都成为「法律」。但「法律」肯定不是一切。它不包括相互矛盾的立场，尽管麦克杜格尔（McDougal）在其关于国际习惯法（customary prescriptions）互补性的概念中非常接近这一点。［FN16］如果国际「法律」规定各国可以且不可以互相进攻，公海对所有人开放且关闭，种族灭绝是允许且禁止的，那么我会得出结论，在这些问题上没有国际「法律」值得讨论。（不同意我观点的人可能会说，我在本部分概述的「所用术语」理论迫使人们得出结论，即存在国际的法律，但其内容可能自相矛盾。）

　　我对所用术语理论的另一个疑虑是，毕竟，学者们并不能阻止人们批评他人所用术语的恰当性。即使国际交往是用法律术语表达的，观察员也不必断定使用这些法律术语是恰当的。在保险业务中，保险公司之间的合同被称为「条约」，尽管这不是国际律师认可的术语。如果国际法学者对「条约」这一术语的批评能让人们了解保险公司的真正做法，那么他们也不能阻止人们对国际法进行批评。例如，「条约」一词的使用是否意味着在保险公司之间的争端中应遵循与条约解释有关的国际法规则，而不是国内合同规则？答案是否定的，因此「条约」一词可能被批评为误导。同样，如果我们能够证明所援引的不是真正的「法律」，那么我们可以恰当地批评在国际交往中使用法律术语的做法。

　　因此，在结束本节时，我们可以简单地说，法律术语在国际交往中的流行，巩固了我们以前的结论，即国际法在大多数用途和大多数情况下被恰当地称为「法律」。然而，我们仍然保留对这是否真的是「法律」这一问题的最终判断。

三、「相应权利」理论

　　我认为，通过证明国际法的可强制执行性（enforceable）与国内法的可强制执行性相同，可以形成一个结论性的论点，即国际法是真正的法律。当然，我不能断言国际法总是得到强制执行。相反，我接下来要做的是仔细研究我们所说的强制执行的含义，然后表明它同样适用于国内和国际法律制度。

　　当我们审视强制执行法律的概念时，我们发现法律可以以多种方式强制执行。例如，父母可能会对不刷牙的孩子皱眉，或者表示严厉的反对。这倾向于「强制执行」法律，尽管我们在第一部分中看到，当我们想到强制执行时，这不是对它的令人满意的解释。［FN17］对于儿童或国家来说，决定触犯法律并付出引起社会反对（social displeasure）的轻微代价太容易了。

　　因此，我们希望缩小对强制执行的解释。也许开始缩小解释的一个好办法是排除法律体系本身之外的所有「强制执行」方式。例如，社会反对（social disapproval）与社会认可（social approval）一样，是法律体系以外的因素。这些都是［第1304页］法律外部的强制执行机制，或更准确地说，是法律外部的加固法律机制，但我们直觉地知道，它们不是法律本身提供或要求的。（如果法律要求这样做，那么你会遇到一个倒退的问题，那就是如何迫使人们在社会上反对一个恶棍的行为。）

　　当我们审视法律制度本身时，我们发现它通常规定了剥夺权利。当一个人违反法律时，法律会以某种方式「处罚」他。反之，处罚的可能性必须能够首先阻止一个理性的人违法。

　　因此，强制执行包括某种形式的法律制裁。罚款是一种非身体处罚的例子。身体处罚包括被剥夺自由，例如被监禁或被迫执行某种社区服务作为「刑罚处罚」的一部分。在极端情况下，如果被判死刑，你可能会被剥夺生命。

　　在这一系列对违法行为的法律制裁中，我们发现法律剥夺了你的一项或多项权利。我可以在这里用「权益」（rights）这个词，例如，你的生命权益、自由权益和财产权益。但「权利」（entitlements）一词更准确，因为它表示合法权益。如果你声称拥有非法权益（例如，在1920年宪法修正案规定普选之前，一名妇女声称拥有投票权），你就没有「权利」。因为我们谈论的是法律体系固有的强制执行机制，谈论权利比谈论权益更准确。

　　在所有违法案件中，法律都会剥夺你的一项或多项权利（entitlements）。你有合法的自由权利；如果你犯了可以被监禁的罪行，你就会失去它。你拥有合法的银行账户权利；如果你未能缴纳税款，或者如果有人对你作出判决并将其扣押，你将失去该权利。根据与其他人签订的私人合同，你有合同权利；如果你未能履行你的部分协议，法院可能会判决你已丧失合同规定的某些权利。你因触犯法律而受到的某些权利剥夺可以对你实施，而无需任何身体强制执行。您的银行账户可以通过根据法院命令在银行进行的记账分录从你手中剥夺。你的婚姻可以通过法院判决合法解除，而无需你自愿遵守或参与。因此，当我们想到强制执行时，我们不需要想象对违法者使用武力，当然，在某些情况下，动用武力是恰当的。如果你被判决犯了罪，你的自由权利或生命权利可能会被剥夺。

　　［第1305页］此外，如果人们最初没有被分配某些权利（entitlements），就不可能通过权利剥夺来强制执行。如果你没有权利，如果法律剥夺了你的一些权利，你显然不会遭受损失。（在「丛林」中没有「法律」。）然而，我们发现，在所有法律体系中，毫无例外地都承认实体的某些权益，我们称之为权利。至少，人们承认生命权利和自由权利。因此，由于有一套权利，每个人都有可能被法律剥夺其中一些权利。法律制度通常通过取消违反规则的人的一项或多项权利来执行自己的规则。

　　如果我刚才对权利（entitlements）在强制执行法律中的作用所作的解释具有说服力，并且如果它充分抓住了更为广义的强制执行法律概念，那么我们接下来可以轮到讨论国际法体系，看看权利和权利剥夺的过程如何为法律规则的强制执行提供条件。

　　让我们想象一个原始的国际局势。这两个国家正处于战争状态，但对战争感到厌倦，并对和平的可能性感兴趣。现在的问题是如何从一国向另一国派遣和平大使。他们之间的战争是如此全面和残酷，以至于没有人愿意成为大使，因为害怕被对方杀死。我们认为这是解决两国冲突的第一个「案例」，因此没有规定建立和平局面的方法。

　　也许甲国可以派遣一位特别勇敢的人，他会带着一封信说，「不要杀死这封信的持有者，因为我们正试图与你建立联系，我们承诺，如果你选择发送给我们的任何人有你的信，我们都会安全行事。此外，作为我们诚意的证据，你可以在你的使者前往我们的途中劫持这封信的持有者。」当然，这样的信不能保证其持有人的安全。我们所知道的是，在某些情况下，像这样的信件实际上是有效的。［FN18］我们不太了解那些信件无效、持有人被杀的情况。但在那些信件有效的情况下，一种远古的权利（entitlement）——两国间有限的大使豁免权利被确立。

　　然而，这种单一的权利是不稳定的，因为一个国家违反权利的唯一补救办法是另一个国家对同一权利的相互违反。因此，假设甲国对乙国使者带来的和平条款感到愤怒，并以杀死使者作为回应。实际上，甲国选择了恢复全面战争。的确，乙国可以通过杀死其所持有的使者进行报复，但甲国可能已经考虑到了这种可能性，并决定「牺牲」自己的使者。这两个国家因此摧毁了它们之间存在的唯一权利。他们又回到了一种无法无天的战争状态，鉴于与使者的不幸经历，从这种状态中解脱将更加困难。显然，如果两国之间存在第二种不同的权利，外交豁免权利将有更好的生存机会。然后，一个国家威胁要破坏外交豁免权，而另一个国家则可能威胁要破坏与其无关的权利。

　　因此，权利越多，稳定的机会就越大。这篇文章的目的不是从历史的角度来讨论权利是如何在国家之间产生的，或者权利是如何变得更加复杂和不同的。然而，我们可以简单地考虑一下一个新国家的前景（也许是一个刚刚从殖民帝国获得独立的国家）。

　　我们的新国家一诞生就享有许多权利。它没有选择或排除任何这些权利；相反，可以说，它们是强加给新国家的。第一项权利具有根本重要性：国家地位的权利，这意味着在国际体系中，我们的新国家是一个地理实体，有权在其边界内的地区行使自己的法律管辖权利，并对所有其他国家主张这些边界不可侵犯。其边界在法律上的神圣性意味着我们的新国家是一个国家共同体中的国家，而不仅仅是一个受到其他邻近帮派肆无忌惮的侮辱的小偷团伙。事实上，似乎一个国家或民族的定义本身就涉及其边界神圣的权利。没有这样的边界，实体就很难成为「国家」。然而，这些边界只是因为体系中所有其他国家都承认它们才成为边界。

　　总之，考虑到这一第一项权利，我们的新国家的身份取决于国际社会中其他类似国家的承认。我不是说法律上的承认；相反，国际社会所需要的只是一种感觉，即新国家被国际边界所包围，而这些边界与所有边界一样，是区分国家内部事务和外部事务的界线，军事力量不能随意从任何方向跨越。边界的概念是如此重要，以至于《维也纳条约法公约》明确将建立边界的条约排除在情势变更的正常规则之外，［FN19］世界法院在其大陆架案件的主要裁决中明确指出，如果未经所有人表示同意，正常产生的习惯国际法不能影响领土所有权（在这些案件中，为水下陆地区域）。［FN20］

　　［pg1307］因此，我们的新国家可能会将规定其边界神圣不可侵犯的国际法视为宝贵权利的礼物。但这种权利伴随着互惠义务，因此它不一定是一种礼物。这项权利规定，我们的新国家必须尊重所有其他国家的边界。假设我们的新国家在军事上非常强大，而且具有扩张主义思想；它可能想以牺牲邻国为代价扩大边界。在这种情况下，边界神圣的权利首先是一种诅咒而非礼物。（后来，如果新国家在军事上成功地扩大了其统治权，那么它可能会想要确立国际边界神圣的原则，以确保其自身的利益。）显然，我们无法先验地知道一个新国家是否喜欢或不喜欢任何特定的权利。这确实是问题的关键：新国家诞生时所获得的新权利是国际体系强加给新国家的权利。如果被要求判断一系列权利作为一个整体对新国家是福是祸，我们会得出结论，总体而言，权利制度对新国家是有利的。这一结论源于一个简单的观察，即国际权利并非来自上帝，而是随着时间的推移缓慢演变，以服务于所有国家的集体私利。因此，为集体私利服务的规则体系不太可能对任何特定国家的个体利益不利。然而，有些权利可能与我们这个新国家的利益背道而驰。如果是这样，我们的新国家对此无能为力。权利清单是给定的；他们未经我们的新国家最初同意就强加给它。

　　至少，这个新国家的领导人没有任何可以证明的初步承认国际法的表现。但是，我们的新国家在国际社会中采取了自己的立场，这就产生了一种推断的同意。通过主张其边界不受外来袭击的侵犯，我们的新国家将自己定义为一个拥有国际公认边界的国家。事实上，如果我们的新国家没有这些边界，很难想象它会是一个什么样的国家，因此它同意划定国界的推论是非常有力的。我们的新国家也有权向希望接待大使的其他国家派遣大使；甚至在第一个给予这些大使外交保护的条约缔结之前，国际社会就有权要求他们拥有前往其他国家谈判此类条约的初步外交豁免权。此外，我们的新国家是一整套权利的受益者，这些权利涉及其与其他国家签订具有约束力的条约的能力，以及根据有关条约解释的习惯国际法解释和适用这些条约的能力。此外，［第1308页］我们的新国家在诞生之初就受益于所有国家都可以自由使用公海、向外层空间发射卫星、为自己主张领海、底层大陆架和专属经济区的权利。这可能是因为我们的新国家不与任何海洋接壤，或者如果它与任何海洋接壤，那么就没有潜在的大陆架。所有的国际权利都表明，如果一个国家与海洋接壤，它有权主张专属领海，如果它拥有大陆架，它有权主张与之相关的某些专属权。应享权利的完整清单包括保护海外国民的权利、保护战争法和规范敌对行为的规则、关于行使域外管辖权的规则等领域，以及关于以下主题的规定：国际地役权、国家继承权、国际河流、湖泊、运河和海峡、极地地区、各国在外层空间的权利和义务、船舶的国籍和地位、海盗、奴隶制、国际贩毒、国籍和无国籍状态、外国人的权利、庇护、引渡、包括卫星和「干扰」广播在内的国际通信、国家及其机构和分支机构的豁免权利、人权保护、外交和领事特权和豁免权利、国际组织的地位和特权、外国领土上武装部队的地位，刑事管辖权的限制、外国判决和商业仲裁的执行、条约（生效、修改、终止）、领海封锁、反制、武器运输、交战方和中立方之间的关系等。列出这样一份清单的目的是为了我们的新国家，关于这些主题的所有具体权利都有两种作用：第一，使我们的新国家受益，只要它有兴趣要求任何具体权利；第二，当其他国家对我们的新国家提出反对时，我们有义务尊重这些权利。

　　总的来说，这些权利定义了现代世界中的「国族」或「国家」。［FN21］可以肯定的是，这些都是国家的法定性质，但国家是无可否认的法律虚构概念。作为国际法的一个组成部分，一个国家无非是一组权利，其中最重要的权利是在地图上划定并维护其边界，而其他权利则界定其管辖权以及公民在境外旅行时的权利。

　　一些学者试图将所有这些权利建立在国家「接受」（consent）的基础上。［FN22］因此，他们不得不根据自己的逻辑［第1309页］断言，一个新国家在同意该规则之前不受任何特定国际法规则的约束。［FN23］然后，新国家处于优先地位；它可以在自己喜欢的规则中挑选。从历史事实和逻辑上看，这种挑挑拣拣的立场显然是错误的。从历史上看，现有国家从未允许新国家挑选和选择，新国家也从未主张表列立场。［FN24］从逻辑上讲，如果一个新国家试图主张这样的立场，其他国家的反应很可能是，新国家的权利和义务都可以被侵犯，因此，相对于其边界和其他基本法律权利，新国家处于危险的境地。也许一些这样的算计起到了劝阻任何一个新国家不要提出这些学者所主张的主张的作用。

　　出于另一个原因，「接受」（Consent）是一个不可控的概念。如果国际法真正以每个国家的接受为基础，那么什么才能阻止一个国家在某时撤回其接受？具体地说，当一个国家发现某项国际法规则对它不利时，它可以干脆撤回接受，甚至直到想要适用它原先不需要的规则的那一刻。结果将是「法律」的概念消失。当然，一些纠结于同意的学者声称国际法无论如何都是虚幻的。［FN25］这一说法回避了问题，因为如果国际法是真实的，正如我一直在争论的那样，「接受」并不能解释它对国家的适用。某些学者试图主张的是，同意是一种强有力的解释机制，因此国际法是不真实的。这犯了本末倒置的理论错误。

　　如果你想坚持为接受（consent）的概念找到一个作用，那么用以下方式来看待同意可能是有用的：一个国家是一堆权利，它们定义了一个国家是什么。在选择作为一个国家存在时，这个国家已经接受了一系列的权利。然而，这是帕斯卡（Pascal）喜欢讽刺的学术逻辑演练，因为它只有在有人对接受的概念及其在国际法中的作用感到担忧时才有必要。简单的推论［pg1310］表明，一个国家与其国际法律权利是不可分割的。

　　这一结论反过来说明，一个领土实体作为一个国家的身份，为何决定了它应该以维护其权利的方式行事。然而，它作为一个国家的身份，它的「权利束」，取决于该体系中所有其他国家的默许。每个国家必须持有相同的权利束，否则国家之间就会存在法律上的不平等，这是一个从未被认真提倡过的主张——系统中的其他国家显然有兴趣默认任何特定国家的权利。正如我们所看到的那样，一个新的国家就是以这种方式开始的，它拥有充分的权利。

　　但是，正如国际法律体系中的所有国家在默认体系中任何特定国家的所有权利方面都有集体利益一样，它们也有兴趣保留权利制度本身。为了便于说明，让我们考虑先前提到的外交豁免权利。该制度中的所有国家都有兴趣保留这一特殊权利。与其他权利一样，这种权利的存在有助于界定一个国家是什么以及国际法律制度是什么。如果外交豁免权利受到损害，该体系将有所不同，甚至可能会被削弱。

　　为了维护这一权利，该制度中的国家将集体允许对侵犯外交豁免权利的任何特定国家采取某些行动。在1979年之前，很难提出一个国家直接侵犯这一权利的单一例子。在1979年以前几乎所有外交官的生命或自由受到威胁的案件中，外交官的祖国都立即对威胁外交官的人采取行动。如果外交官的祖国本身想驱逐该外交官，它将安排该外交官回国。但在1979年，一些激进学生占领了美国驻德黑兰大使馆后，伊朗政府采取了前所未有的步骤，批准了这一行动，并将美国外交人员扣为人质。这是一个蓄意违反国际法、侵犯外交豁免权利的案件。允许这种权利得不到补救将对国际法律制度中这一权利的存在构成威胁。

　　国家有什么法律手段来防止这种权利受到侵犯？一个明显的举动，是允许美国通过逮捕在控制美国驻伊朗大使馆时实际在美国的伊朗外交和领事官员，来剥夺伊朗的类似权利。虽然这种以牙还牙的战略在国际法中通常被视为合法的，但它并不总是一种特别有效的战略。［FN26］正如我们之前在［第1311页］两国全面战争的理想例子中所看到的那样，针锋相对的战略只会消除初始的（incipient）外交豁免权，并使各国重新陷入全面战争的混乱。今天，在一个更加发达的国际法律体系下，针锋相对的战略可能不会产生消极的结果，但它可能会削弱而不是保留所涉权利。比如，如果美国监禁了所有伊朗外交和领事官员，这种行动至少在理论上不能被解释为试图惩罚伊朗的最初行为，而是承认伊朗的行为是正确的，事实上外交官无权享有豁免权——我说是「理论上」，因为这个例子可能显得牵强。但是，由于国际法的内容取决于该体系中所有国家对权利的承认，我刚才假设的美国和伊朗的行动很可能被解释为对外交豁免权利的新理解，即这种豁免不再存在。考虑下面的更现实的例子：甲国宣布离海岸线300英里的领海；乙国辩称，甲国试图征用公海的一部分，非法侵犯了公海，作为报复，乙国宣布其拥有300英里的领海。不管乙国怎么说，它采取的行动往往会强化甲国的主张。因此，乙并没有挑战甲对300英里领海的主张，而是强化了它。一项新的规则，给予沿海国对公海更大的管辖权，将逐步形成。公海向所有国家开放的旧权利将部分地被这些新的对广阔领海的要求所侵蚀。因此，在这个例子中，以牙还牙的策略不仅无法阻止最初的权利侵犯，而且事实上强化了它。

　　事实上，美国并没有通过监禁伊朗领事和外交官员来进行报复，尽管这一行动在媒体上得到了考虑和报道。［FN27］相反，美国采取的步骤也是国际法规定的，并且构成了一个更复杂的过程［pg1312］（不过，正如我们将看到的，也许更危险）强制执行的方法。美国「冻结」了伊朗在美国和欧洲各银行的约130亿美元存款，美国有权通过美国公司在这些银行采取行动。［FN28］如果不是伊朗最初将美国外交官扣为人质的行为，根据国际法，美国违反伊朗在国外使用本国银行存款的权利是没有道理的。事实上，通过冻结伊朗资产，美国实际上是在没收这些资产本应获得的利息。这是美国对伊朗财产的直接剥夺。然而，国际社会没有谴责美国的行为；相反，相反，美国剥夺与伊朗最初侵犯的权利（外交豁免权）不同的伊朗权利的行为得到了普遍沉默的容忍，而世界各国政府则明确谴责伊朗扣押美国大使馆。国际法的运作很少像学者们希望的那样明确，但我认为，我们有权从国际社会的反应中推断，他们没有因为美国的行动而意识到将国有存款存放在外国银行的共同权利受到威胁，而是将美国的行动视为对伊朗权利的暂时剥夺，目的是为了强制执行外交豁免权利的初始权利（original entitlement）。［FN30］因此，国际社会含蓄地接受了一项剥夺肇事国权利的战略的合法性，以拒绝该国最初的罪行。在伊朗—美国案中，该战略运作良好，因为美国外交人员都安全返回美国，美国解除了对伊朗资产的冻结。

　　当然，我在这里并非试图在德黑兰发生的美国人质的单一案件中，针对与被侵犯权利不同的权利的以牙还牙中，论证我的理论。这种模式是一种普遍的模式，可以通过许多例子加以证实。［FN31］此外，在一个没有强制管辖权的中央法院、世界立法机构和世界警察［第1313页］部队的法律体系中，针对与被侵犯权利不同的权利的以牙还牙模式「有意义」。［FN32］这些机构的缺失并不意味着国际法不是真正的法律；相反，它只是意味着国际法以不同的方式执行。

　　依靠国际法的执行，允许报复性剥夺肇事国的权利，这是一种危险。危险在于违反权利的行为可能升级，最终导致国际失序状态。在理想化的情况下，只有一项权利，它的破坏使国家之间重新陷入无法无天的状态。如果在现代世界，许多权利遭到失控的破坏，同样的结果也是可能的。但法律可能失效的事实并不意味着它根本就不是法律。当理查德·尼克松总统面临弹劾时，一些人表示担心，他可能会命令军队夺取国会和最高法院，并宣布自己免于任何试图推翻他总统地位的企图。虽然这可能不是一个非常现实的担忧，但如果发生这种情况，这将意味着宪法已经恶化；但这并不意味着在尼克松掌权之前就不存在宪法。类似地，虽然国际法可以通过一系列失控的权利侵犯来摧毁自己，但在此之前，它通过我所描述的元规则来管理自己：通过威胁反向侵犯相同或不同的权利来阻止权利侵犯是合法的。后一种执法行动是国际法律体系规定的「实体制裁」，正如狱警、监狱官员、治安官等的规则是其国内法律等价物。

四、 结论

　　国际法是通过我所描述的剥夺相应权利（reciprocal-entitlement violation）［第1314页］的过程来执行的。这种剥夺可能是针对相同的权利，或者更可能像近来一样，是针对不同的权利。但总的来说，这是一个对国际法律体系有效的过程，就像通过国家批准剥夺公民或公司个人拥有的一项或多项权利在国内体系中执行大多数法律一样有效。尽管存在执法机构，人们或国家偶尔会违法，但这并不意味着一开始就没有法律。正如我试图论证的那样，也不应该转向光谱的另一边，说强制执行法律与法律是否存在无关。我们不需要在国际法问题上采取如此极端的立场，因为事实上，这是强制执行，导致了一个稳定的国际权利体系。如果不了解权利束中包含了哪些权利，以及各国如何采取行动来维护其现有权利的完整，就不可能理解各国为什么要做或不做他们所做的事情。从这个意义上说，国际法是政治学家试图描绘国家行为的画面中非常现实的组成部分。声称国际法不是真正的「法律」的「严肃的法学生」犯下了一些政治学家为了在「描绘」中「科学」而忽视规范的错误。一个国家的描述不能不考虑其权利，如果不提及它为维护这些权利所采取的步骤，也无法充分理解它的行为。

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