即便一个男性真诚地认为“不 等于 是”，法律也要抛弃这种花花公子式的哲学 ...
本期主题：性侵犯罪中的同意问题
讲课教授：罗翔老师
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1984年，女权主义学家凯瑟琳·麦金龙说：“人类社会中一切两性行为都是强奸。”
她认为：在男女不平等的情况下，女性根本无法给予自主的同意，一切的同意不过是虚与委蛇。
这一刺耳的言论将正在研究中的罗翔老师开始反思自己对于性侵犯罪是否存在偏见。陷入了对于人生乃至世界大思考。
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偏见
罗翔老师说：“我们每个人都生存在偏见之中，我们有出生的偏见，种族的偏见，地域的偏见，性别的偏见，而法律就是在各种偏见中寻找一种平衡之道，在对立利益中寻找出一种合乎中道的恰如其分”
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违背意志与同意问题
在我国的刑法中，性侵犯罪主要包括：强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪。
性侵问题的核心问题便是“不同意问题”。在我国的司法实践中长期使用一种违背意志。强奸——违背妇女意志与其发生关系。违背意志带有极度的心理学成分，与法律的规范性不一致。
“同意”并非单纯的事实问题，而是价值判断问题。
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一元主义与多元主义
以赛亚·柏林将思想家分为狐狸（多元主义）与刺猬（一元主义）。
一元主义立鲜明，非黑即白；多元主义，圆滑但具有包容性。
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“不同意”的标准
1.最大限度的反抗标准
在很长一段时间内，女性并没有独立的人格地位，只是丈夫或父亲的一种财产。正所谓“饿死事小，失节事大”，贞操被认为高于生命权。
在这种背景下，女性为了表明他的不容易，必须进行最大限度的反抗，可能是身体上的极度阻挡，可能是衣服上的撕裂。否则就要被视为同意。
女性必须通过身体上的伤害或者衣服的损毁来表明他的拒绝。
另外由于通奸罪与强奸罪并存，16世纪，黑尔爵士警告：“强奸是一种很容易被指控但却很难被证明，被告也很难抗辩的案件。”——“自古奸出妇人口”。
2.合理反抗标准
随着女性地位的提高与通奸罪的废除，强奸罪逐渐成为一种被认为侵犯女性性自治权的犯罪，于是将最大限度反抗标准逐渐变为合理反抗标准。
合理反抗标准不再要求女性进行最大限度的身体反抗，只需进行合理反抗即可。
在女权主义者看来：强奸罪本身便是对男尊女卑文化的认可，他认可了男性在性行为中积极主动，女性消极被动。强奸罪预设了女性是被害人，于是他们主张了一种性别中立主义的立场，于是将强奸罪修改为没有性别特点的性侵犯罪、性攻击罪及犯罪性性行为罪。这种立场却在某些层面上造成了男女平等观念的摇摆。
我国采取了性别中立主义观点：2015年《刑法修正案（九）》将“强制猥亵、侮辱妇女罪”修改成“强制猥亵、侮辱罪”。也就是男性也可以是侮辱的对象。
值得注意的是法条文中强制猥亵的对象可男可女，但强制侮辱的对象依然是女性而不能是男性。
性别中立主义立法在很大程度上只具有一种符号作用，性侵犯罪的被害人主要是女性。性侵犯罪是一个非常独特的犯罪，是人类中一性对另一性的一种欺凌。
法律不能用男性的标准来要求女性，虽然男女有别，但是合理地区别对待，也是法律正义的一种表达。
3.“不等于不”标准
“不等于不”标准即“no means no”意味着不。
很多人、很多男性内心深处都认为：女方说不就是一种象征性反抗，是一种半推半就。女权主义者认为：如果一个人已经明确的说了不就应该遵守他语言的表达。
法律革新后认为：既是一个男性认为“不”等于“是”，法律也要抛弃这种“花花公子”式的哲学，你必须为自己的偏见付出代价，说不就代表着不。
根据“不等于不”标准，女性的语言应该受到尊重。即使认为说不意味着是，这也只是一种偏见，必须为偏见付出代价。语言或哭泣这些消极反抗也应该被视为是一种合理反抗。
4.肯定性同意规则
只有表达肯定性的同意，才能在法律上视为同意，而沉默则要被视为是一种拒绝的意思表示。
肯定性同意具有合理成分但更多的是一种道德上的自律，刑法是对人最低的道德要求，我们在认定性侵犯罪时，主要采取的是不等于不规则，肯定性同意规则主要是在道德生活中作为一种自律的依据。
我们很难用一个标准通天下，我们可能是用很多个标准犬牙交错纠缠在一起。
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新的合理反抗规则
罗翔老师主张：“将不等于不标准与肯定性标准合二为一成为新的合理反抗规则。”
我国刑法采取的也是合理反抗标准，司法解释认为在判断女方不同意时，应当看女方是否因为男性的暴力、猥亵或其他方式导致女方不能反抗、不知反抗、不敢反抗。
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同意年龄
一个人的同意跟他的理性能力是有关的，如果没有理性的能力根本谈不上同意。
世界范围内对于同意年龄有两种立场：
1.单一年龄制度：只设一个年龄
2.复合年龄制度：设置多个年龄
对于同意年龄的两种针锋相对的哲学立场：
1.自由主义
降低同意年龄或不设同意年龄，因为设置同意年龄限制了幼女的性自由。
2.家长主义
认为法律要像家长一样对自由做出必要的约束，因为如果自由不受限制必然会导致强者对弱者的剥削。
人的性的生理与心理有可能是不同步的，有可能一个人在性方面身体发育成熟但是在心理上完全还是懵懂无知。
这部分少女最容易成为年长男性剥削的对象。这就让世界各国不断提高性同意年龄，避免幼女、少女成为男性剥削的对象。
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单一年龄制度与复合年龄制度
我国采取单一年龄制度——14岁。与不满14岁的的小孩发生关系，如果是女的构成强奸罪；如果是男的，构成猥亵儿童罪。
普通法系一般都是复合年龄制度：
1.分为年幼的未成年人与相对年长的未成年人。
2.分为普通的年龄和具有信任关系的年龄。
2013年、我国最高人民法院、最高检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》：
19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认为行为人“明知”对方是幼女。
对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认为行为人“明知”对方是幼女。
对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
我们法律制度很难做一个完全的形而上学的逻辑推演，必须有考虑社会生活的丰富经验。
美国大法官霍姆斯说：“法律的生命是经验而不是逻辑。”如果司法实践中出现了大量的一些案件，各国的立法经验也有对这种案件的应对之道，这种成熟的经验，就有必要予以借鉴。
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总结与号召
法律其实解决不了所有的社会问题。因为法律只是对人最低的道德要求。更为重要的是人内心的道德准则。
我们依然需要聆听康德的伟大教导。我们依然要去思考什么是我们所敬畏。我们是不是依然能够像康德那样，始终对两件事情保持敬畏？
一是头顶璀璨的星空，二是心中神圣的道德准则。
无论如何，在解决两性关系的问题上，尊重而非剥削和利用。才是处理两性关系的破局之道，希望我们每一个人，都能够尊重他人、尊重自己。
