考情分析

通过分析真题，我们可发现出题老师的高频命题点，如2017、2018年民法初试真题均考察了对强制性规范的理解。如强制性规范区分为效力性强制性规范与管理性强制性规范是否周严、对《公司法》第16条最高院的两种裁判进路（规范性质说、法定权限限制说）等等。论述题同样以基础知识为载体，考察考生的体系定位与知识串联能力。复试案例分析题取材自最高人民法院1号指导案例，公报案例、指导案例对于备考复习的重要性可见一斑。

第一部分：笔试部分

考研初试

一、材料分析题

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

A与C为长期合作伙伴。B公司借给A公司钱，C公司提供担保，C公司的法定代表人甲未经过股东会决议直接提供了担保函，并加盖了C公司印章。现A公司无力履行债务，B公司要求C公司承担保证责任，C公司股东认为公司章程中甲必须经股东会会议通过，才可开具保函，B公司未索取会议资料，该保证行为无效。

第一问：该条法律规定是什么性质的法律规范？效力如何？（7分）

【解析】

本题考察《公司法》第16条的性质，可结合高圣平老师论文进行把握。

【详细答案】

《公司法》第16条是私法权限规范。违法不影响效力判断。具体合同是否有效，需经《民法典》第143条效力判断规则的检验。

从形式逻辑出发，管理性强制性规定与效力性强制性规定不是对强制性规范的完全概括，民法中的强制性规定中还存在一种不影响法律行为的效力判断的规范，即私法上的权限规范，违反私法上的权限规范，不影响效力判断，如原《合同法》第48条（现《民法典》第171条）和第50条（现《民法典》第504条）关于狭义的无权代理和表见代表的规定。

原《合同法》第48条（现《民法典》第171条）只解决合同产生的法律效果是否归属于被代理人，按照该条规定，如被代理人未追认，合同为代理人以对方为相对人的合同，而合同是否有效，要经《民法典》上效力判断规则的检验。

第二问：B公司在接受担保函时是不是必须索要股东会、董事会决议并核实？（7分）

【解析】

本题考察对法定代表人代表权限的法定限制与约定限制。

【详细答案】

必须索要股东会、董事会决议并核实。

《民法典》第504条规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该合同对法人或者非法人组织发生效力。

即为效果归属规范的明例。依反对解释，相对人知道或者应当知道其超越权限，该合同对法人或者非法人组织不发生效力，效果不归属于法人和非法人组织。

对法定代表人代表权的法定限制和约定限制，区分的意义仅仅在于判断相对人的审查义务，对约定限制，相对人审查义务就低，没有义务审查决策机构和决议，而对法定限制，如按照《公司法》第16条规定要审查相关决议，相对人审查义务就高。依据《公司法》第16条，相对人应向C公司索要并审查董事会、股东会决议，而不能仅以法定代表人提供的担保函为据。

第三问：法院对B和C公司之间的纠纷该如何裁决？并说明理由（6分）

【解析】

本题考察法定代表人越权担保，相对人未尽审查义务时应如何处理。

【详细答案】

相对人未尽审查义务，属于知道或者应当知道法定代表人超越代表权限的情形，该合同不对C公司发生效力，应由法定代表人自己承担责任。公司不承担责任。对《民法典》504条规定及《民法典》第171条进行体系解释，可知在相对人恶意时，适用171条第4款，由行为人（C公司法定代表人）和相对人（B公司）按照各自的过错承担责任。此时法定代表人应承担责任性质上仍属于缔约过失责任。

可能疑问在于，可否认为公司对公章监管存在过失，对担保合同形成有过错，即便担保合同效果不归属于公司，而应当归属于法定代表人，但公司对此也有过失，应当承担缔约过失责任？

但是，对于合同的订立，法人意思的认定规则是法定代表人签字或者盖章即可，不需要加盖公章也可以。相对人只需要在合同签订前审慎审查法定代表人是否具有法定代表人身份，企业营业执照复印件、法定代表人身份证明。公司公章只是补强效力，是否有管理过失，对于合同的形成没有实质上的影响。假设认定认为公司对公章的管理存在过失，让法定代表人随便拿出去盖章了，这种过错认定未免过于随性。

第四问：如果股东会没有决议，法定代表人伪造决议，裁断会不会不一样？说明理由。（10分）

【解析】

本题考察法定代表人越权担保，相对人未尽审查义务时应如何处理。

【详细答案】

裁断会不一样。

理由：因为相对人尽管需善尽审查义务，但仅需尽到形式审查义务。对非关联担保，需审查同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定，只要相对人对前述细节进行了审查，就应当认为尽到了必要的注意义务。除公司有证据证明相对明知决议系法定代表人伪造外，应当认为相对人为善意，此时法定代表人越权担保行为对公司发生效力，合同为C公司与B公司的保证合同。

二、论述题

论述民法中的意思表示

【解析】

本题考察意思表示，可从概念、构成要素、意思表示与民事法律行为的关系三大方面展开。

【详细答案】

一、概念：意思表示是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。

二、构成要素：我国就意思表示的构成要素而言，有“三要素说”、“二要素说”、“五要素说”。意思表示的构成要素旨在实现2大目标：一是可据此判断是否存在意思表示，二是可针对其构成要素设置相应法律规则，以落实私法自治原则或为私法自治原则设置必要例外。因此，意思表示的构成要素既非事实判断问题，又非价值判断问题，而是一个如何用民法的概念去解释、表述、描述、想象生活世界的解释选择问题。这属于民法法律技术的组成部分。

作为民法的法律技术，一方面应服务于调整目标实现；另一方面应力求简洁，避免烦琐。以这一认识为前提，“三要素说”、“二要素说”、“五要素说”虽无真假、对错之分，但有优劣之别。“五要素说”和“二要素说”尽管也可满足调整需要，但前者过于烦琐；后者则失之简略，反而增加了设计相关法律规则的难度。“三要素说”，即认为意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三项要素构成，当为妥当的学说。其中目的意思和效果意思属于意思表示的主观要件，表示行为属于意思表示的客观要件。

1、目的意思是指明民事法律行为，尤其是指明民事法律行为标的具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。

2、效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。效果意思又常被称为效力意思、法效意思或设立法律关系的意图。具备了法效意思意味着行为人要有意识地追求设立、变更或终止某一特定民事法律关系的法律效果。

3、表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。只有具备以上三项要素，意思表示才能成立。

三、意思表示与民事法律行为：意思表示是民事法律行为的核心要素。民事法律行为是以意思表示为核心要素的表示行为。意思表示包含着民事主体对如何安排自身利益关系的设想，是行为人变动与其他民事主体间关系的重要手段，民法认可民事主体依自由意志安排其与其他民事主体间的利益关系，为民事主体法律上决定自由的实现提供了可能；在以与表示不一致以及意思与表示不自由等导致意思表示不真实的情形下，民法认可民事法律行为效力存在欠缺，并提供相应补救手段，为事实上决定自由的实现开辟道路。以意思表示为核心的民事法律行为因此成为实现私法自治的工具与民事主体实现个人自由的手段。民事主体通过意思表示，进而通过民事法律行为得以自主塑造自己与他人间的法律关系。

四、意思表示为民事法律行为的一般成立要件。在单方民事法律行为中，有一项意思表示即可；在双方民事法律行为中，需要有两项一致的意思表示；在共同行为中，需要有两项以上内容相同的意思表示；在决议行为中，需要每个参与者独立作出意思表示，然后遵守表决程序和表决规则作出决定。

五、因为意思表示是民事法律行为的核心要素，因此，意思表示又与自然人的民事行为能力息息相关。自然人的民事行为能力，是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。

六、意思表示真实和自然人具有相应的行为能力均为民事法律行为生效要件组成部分。意思表示真实要求当事人意思与表示一致，且不存在意思表示不自由的情形。

七、意思表示的形式即表示行为的方式，通常也是民事法律行为的形式。依《民法典》规定，意思表示可采书面形式、口头形式、推定形式、沉默方式。

八、意思表示只要符合了特定的形式要件，即可发生效力，产生形式上的拘束力。如要约生效将使承诺人取得承诺资格。但意思表示生效有别于民事法律行为的生效，后者意味着民事法律行为符合法律的价值取向，可依民事主体预期产生相应的法律效果，而前者并不意味着意思表示符合法律的价值取向。因此要约生效并不意味着一定能产生要约人所预期的法律效果。

九、就意思表示的解释对象而言，我国通说认为，应采折中主义理论。即在区分意思表示类型的基础上，或采意思主义或采表示主义。对无需受领的意思表示，如遗嘱等，通常采意思主义。对于需受领的意思表示，如要约、承诺等，通常采表示主义。但在表示人能够证明相对人知道或者应该知道表示人真实意愿时，也应采意思主义。折中主义在类型化基础上，可较好兼顾行为人与其他民事主体的利益。我国《民法典》第142条即采折中说。

十、依据我国《民法典》第142条，意思表示解释的方法有文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信解释。漏洞在于，未明确文义解释优先、固定解释顺序，但仍应以文义解释为优先适用的解释方法，以尊重当事人意思自治与保证民事法律行为的可预测性。

考研复试

一、案例分析题

案例：李先生在多处房产中介机构挂名自己的房产。姚先生及其妻子通过A中介机构和B中介机构曾了解过该处房产的信息。但姚先生与C中介公司签订过一份《房产求购确认书》，约定姚先生不得利用该中介公司提供的信息，不通过该中介公司购买该房产，否则要承担1%的违约金。姚先生通过另外一个中介公司购买了这套房子并登记。现在C中介公司将姚先生告上法庭，认为姚先生恶意跳单，要求其承担违约金。

第一问：问李先生委托中介公司卖房子的行为的法律性质。

【解析】

本题考察中介合同。

【详细答案】

李先生委托中介公司卖房子的行为在法律性质上属于中介合同。根据《民法典》第961条，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。（知行法学民法强化讲义（上）第363页）向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为中介人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。本案中中介公司作为中介人，李先生是接受该公司提供服务并支付报酬的委托人。李先生作为卖方引入多个中介为自己扩散房源信息，故李先生委托中介公司卖房子的行为在法律性质上属于中介合同。

第二问：问姚先生签订的《房产求购确认书》的法律性质。

【解析】

本题考察中介合同。

【详细答案】

据《民法典》第961条，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。（知行法学民法强化讲义（上）第363页。）向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为中介人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。本案中C中介公司作为中介人，姚先生是接受该公司提供服务并支付报酬的委托人。故该《确认书》是委托人和中介人之间签订的中介合同。

第三问：是否应该支持该中介公司的诉讼请求，说明原因。

【解析】

本题考察对中介性质的识别（报告中介或媒介中介）、相应报酬请求权的产生条件、格式条款的效力等。

【详细答案】

解答1（解答1是根据最高人民法院指导案例1的思路的作答。）：不应该支持该中介公司的诉讼请求。因为尽管禁止“跳单”条款有效，但买方姚某如并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，并不构成恶意跳单，则其无须承担支付违约金等违约责任。

首先，禁止“跳单”条款有效。双方当事人约定姚先生不得利用该中介公司提供的信息，不通过该中介公司购买该房产，否则要承担1%的违约金，属于禁止“跳单”格式条款，本意是防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司，直接与卖方进行磋商订立房屋买卖合同购买房屋，从而使中介公司难以得到应有的报酬，该约定并不存在《民法典》第497条规定的不合理免除或者减轻中介公司责任、加重买方责任、限制或排除对方主要权利的情形，也不存在《民法典》第506条规定的预先免除一方造成对方人身损害责任、故意或者重大过失造成对方的财产损失的情形，更不存在《民法典》第144条、第153条、146条第1款、第154条等民事法律行为无效情形，该约定应属有效。

其次，根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键在于买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，姚先生及其妻子通过A中介机构和B中介机构曾了解过该同一房源信息，并通过其他中介公司促成了买卖合同成立，因此，姚先生并没有利用C中介公司的信息、机会，故姚先生并不构成恶意违约。

因此，不应支持C中介公司的诉讼请求。

解答2（本解答思路主要参考汤文平：《从“跳单”违约到居间报酬——“指导案例1号”评释》，载《法学家》2012年第6期，第107-125页。）：不应该支持C中介公司的诉讼请求，中介公司既无法主张姚先生“跳单”的违约金请求权，也不得主张中介报酬请求权。

首先，本案中所谓禁止“跳单”条款有解释为独家委托的可能。如将该条款解释为独家委托，考虑到委托人因独家委托而放弃了召入其他居间人的决定自由，比较法上为了平衡双方当事人的利益，通常此时应将中介合同转为双务合同，要求中介人承担忠实勤勉提供中介服务的义务，要求其避免双方中介、放弃为多人中介，以免同时为多人利益计算考虑可能损及委托人的利益。但在本案中，如将该条款解释为独家委托，则将出现双方当事人利益失衡的局面：当事人仅限制了委托人的决定自由，却过分优待了中介人，中介人无须承诺避免双方中介、放弃为多人中介，也不必承担忠实勤勉义务。因此，即便将该条款解释为独家委托的规定，由于本案中缺乏对双方利益的再平衡，该条款根据《民法典》第497条仍然应该无效。

其次，中介公司可否主张“跳单”违约金请求权或中介报酬请求权，取决于中介公司与姚先生签订的中介合同的性质（报告中介或媒介中介），以及中介公司所报告的缔约机会或媒介服务与最终合同的达成之间是否存在因果关系。

就前一点而言，仅就题干所给信息，似乎中介公司性质上应属于报告中介，即为委托人报告缔约机会。问题在于，C中介公司所报告的缔约机会与最终合同的达成间是否存在因果关系。对于报告中介原因性标准更多强调“实质性促成”，要求最终合同的缔结必须是中介工作效果的要求。且在报告中介的情形中还存在“先知”抗辩，也即如果委托人就未来合同的对方当事人作为潜在意向人在中介报告前就已知晓，则通说认为此时报告中介不得主张其报告机会的行为与合同达成结果之间存在因果关系。在本案中，由于李先生通过多家中介公司推广自己的房源信息，姚先生及其妻子也通过A中介机构和B中介机构了解过该处房产的信息，因此，姚先生及其妻子可以通过主张“先知”抗辩否认C中介公司报告缔约机会对最终合同达成的作用。

可能有疑问的是，材料并未提及姚先生签订《房屋求购确认书》时是否声明过自己已从他处了解过同一房源信息，如果材料存在相应情形，那么姚先生未作声明是否构成对“先知”抗辩的放弃？考虑到实践中，委托人为了更全面了解房源信息，可能与多家中介公司进行接触，并且在接触时为了更好获知所需信息，委托人可能向对方隐瞒己方已经了解的信息，这合乎交易习惯，也并不违背法感情，即使存在相应情形，也不宜认为姚先生的行为构成放弃抗辩。

第四问：若李先生跳过中介，直接与姚先生订立买卖合同，李先生应该承担什么样的责任？

【解析】

本题涉及引入多家中介情况下可能的法律后果。

【详细答案】

根据目前已知的题干信息，如李先生跳过中介，直接与姚先生订立买卖合同，由于多家报告中介所报告的内容一致（有意向缔约者为姚先生，且价格没有出入），则李先生仅需对最先报告这一信息的中介公司支付中介报酬。但如多家报告中介报告的内容不尽一致，比如虽然报告的都是姚先生，但是每家提供的价格可能不尽一致，此时多家中介公司的报告行为可能对最终房屋买卖合同的缔结具有共同原因性，李先生可能需要斟酌每家中介公司报告行为对于结果的贡献，公平分配中介报酬。

二、材料分析题

材料是北京某野生动物园老虎伤人事件，驾车进入，女子园中下车，被老虎拖走，其母亲英勇救女，葬身虎口。

第一问：问北京野生动物园与驾车人、受害人的法律责任。

【解析】

本题可从法教义学与法经济学的角度分别展开进行分析。

【详细答案】

一、首先，从法教义学角度分析如下：

野生动物园对受害者应承担侵权责任，但由于受害人对于损害的发生具有重大过失，故依法予以减轻。驾车人对受害人不承担侵权责任。

1、动物园应对受害人承担侵权责任。《民法典》第1248条规定（《侵权责任法》第81条），动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。通说认为，动物园的侵权责任属于过错推定责任。因此，问题的关键在于判断动物园是否具有过错。相关资料显示，动物园已经尽到的管理职责包括：入园前的禁止下车警告、景区内的警示牌提醒、巡逻车的巡视以及发现受害人下车时的警告、险情发生后巡逻车立刻采取鸣笛、加油等吓退老虎的方式进行救援等。这些措施无疑是重要的，但仍有不足。动物园既然开放了自驾游这一游览方式，自然容易预见到游客基于各种理由偶然下车的情况，也不难预见到游客可能会误以为驶出危险区而放松警惕下车的情况。因此，动物园不能相信仅靠安全提示就阻止所有险情，故至少应该设置道路护栏阻止老虎轻易冲出；而且，园区应该预见到游客误以为驶出危险区的问题，故需要设置更加清晰的区域界标。动物园应当预见上述情况而没有预见，或者已经预见却轻信可以避免，属于过失，其侵权责任成立。

2、基于与有过失规则，动物园对受害人的侵权责任应予减轻。《民法典》第1173条（《侵权责任法》第26条）规定了与有过失规则，据此，如果受害人对损害的发生有过错，可以减轻加害人的责任。本案中，受害人虽无故意（因而不能中断因果关系），但其重大过失是损害发生的主要原因：在动物园已经三令五申地警告劝阻的情况下，受害人还置危险于不顾而下车行走，这已经超出一般理性人之所为。此外，当第一个女子被老虎拖走后，其母下车救女虽是情理之中，但毕竟以未经专业训练的血肉之躯对抗野兽还是过于冒失，因此不能掩盖其过错。由此可知，受害人的重大过失应使其承担大部分责任，动物园的责任被减轻至小部分。

3、驾车人对受害人不承担侵权责任。《民法典》第1165条第1款（《侵权责任法》第6条第1款）规定了过错侵权的规则。本案中，驾车人虽然在野兽区停车，但从现有材料中无法得出其要求受害人下车；相反，是受害人主动选择下车，并且试图与驾车人调换座位。同时，也不能在险情发生时要求驾车人冒险营救受害人，因为这并非法律义务。所以，驾车人对受害人的损害并无过错，不承担侵权责任。

二、从法教义学的分析可以看出，在涉及价值判断的问题上，教义能提供的说理其实较弱（义务究竟是否被违反，是否有过失等等），以下尝试引入经济分析为前述的价值判断提供助力。本文所使用的经济分析思路，立足于社会总成本的最小化，以达成预防风险的最优配置。

1、归责原则宜采取过错推定原则：一个前置问题是，在经济分析的视角下，本案的动物园侵权应该采取何种归责原则？无责任原则使得野生动物的管理者和饲养者对损害漠不关心，显然是一种极劣的责任分配方案；严格责任督促动物园尽可能防止损害发生，但在野生动物园中游览时，游客遵守安全保障措施对于预防损害有着极为关键的意义，在大多数情况下可以被视为具有“避免事故发生的最后机会”，而严格责任会降低对游客自我保护的激励，并不合适。部分的严格责任或者公平责任（其实也就是某种比例的严格责任）会产生双边预防的激励，但由于双方都只追求自己支出费用的最小化，对于双方的激励都达不到有效程度。所以，过错责任才是最有效的激励方案，能够让双方都有充足的动力进行有效预防。不过，考虑到由游客举证动物园过错的难度偏大，采取一般的举证规则容易导致过错责任的激励机制落空，所以宜采取过错推定的方式。

2、对加害人的过错判断：加害人的过错判断，取决于其采取的预防水平是否达到法定的（有效的）预防标准。这一有效预防标准在定量上需要满足边际成本等于边际收益，在定性上则要求通过合理的成本负担将损害发生的风险控制在合理的水平内。就本案来看，动物园的预防措施可以分为以下两个大类：第一类是取消自驾游模式，统一乘坐园区安全车辆出行，以彻底避免同类风险。这一措施不会给园区带来过重的负担（甚至还能创收），但一方面会给所有自驾游游客带来更为高昂的费用支出，另一方面也抹消了游客根据个人需要自由安排游玩节奏和路线的可能，从社会成本来看并不经济，明显有更好的预防手段。第二类措施是保留自驾游模式，但采取严格的事前与事中预防措施，本案动物园即选择了此类。但其预防水平是否达标，需要进一步分析。

（1）事前预防：事前的预防，包括但不限于入园安全教育、游园时的警示牌等等。此类预防手段成本极低，却有较好的预防效果，能避免一般理性人因为不了解园区内的危险而贸然下车的意外。但本案中还有特殊的情况：按照受害人的说法，其无法分辨自己是否正处于危险区，进而才会大胆下车。如果确为实情，则动物园在危险区域标识的问题上还不够到位：如果设置更为明显的危险区界标或者严禁下车的警示牌，则能以较低的成本防止此类误解出现。同样属于事前预防的还有野兽区与道路之间起码的防护：尽管猛虎冲上车道伤人的概率并不高，但损害一旦发生极为严重，因此仍有必要用较为可控的成本对此做出预防，譬如挖设沟渠，甚至仅仅设置护栏。这些成本较低的措施不能将野兽袭人的概率降为零，但相比将人兽空间完全开放的做法，能大大增加野兽进入车道的难度，也给人留有更充分的反应时间；同时，这类措施也不会为游客近距离欣赏野生动物造成过分的障碍。就此而言，应认为动物园的事前预防手段未达到有效标准，存在过失。

（2）事中措施：还有必要考察动物园在意外发生时的处理措施。就现有资料来看，动物园采取的应急措施都是大体合理的，譬如通过鸣笛、加油的方式吓退野兽。受害人质疑巡逻车工作人员没有下车营救，这一责难显然过苛。因为即使工作人员下车营救，也只是赤手空拳对抗猛虎，很有可能导致伤亡的扩大，进而导致止损成本陡增，止损收益却寥寥。至于让工作人员配备武器，也恐怕无济于事：如果让工作人员配备麻醉枪，既增加了枪支管理成本，又无法达到防免损害的目的（猛虎扑人可以瞬间致死，但麻醉枪药效发挥需要一段时间）；如果配备火药枪支，则会极大增加管理难度与风险，甚至形成难以预料的负外部性，这对于防范极为偶发的动物伤人事件并无必要（而且工作人员的枪法未必精准，防范效果也可疑）。因此，本文认为动物园的事中措施没有过错。

3、受害人的过失：最后需要简单提及受害人过失。与教义分析一样，经济分析也强调与有过失对于受害人预防的激励作用。在本案中，受害人最有能力控制风险，其防止损害的成本亦是最小，因为其只要遵守规定不下车，就完全可以避免惨剧的发生（“避免损害发生的最后机会”）。就此而言，应当对受害人配置最高的责任，以督促此类情形下的游客自己照管自己的安全。相比之下，由于动物园已经采取了一定程度的危险防免措施，将风险降低到了较低水平，故仅就其未采取的合理预防承担少部分责任。

第二问：补充材料说动物园与受害人曾签订协议书，动物园在园内也张贴警示牌、告示。问协议书、警示牌、告示的法律性质。

【解析】

本题考察过错与格式条款效力的判断。

【详细答案】

协议书、警示牌与告示等的法律意义均为动物园“（履行）管理职责”的体现，目的在于提请受害人注意猛兽的危险性。其中，协议书中的免责条款无效；协议书、警示牌与告示可以作为受害人具有重大过失的依据。

第一，依照《民法典》第506条第1项（《合同法》第53条第1项），造成他人民事伤害的免责条款无效。如果协议书存在免除人身伤害责任的条款，则该条款无效。但是，如果协议书规定车主应负相应的责任，并未约定动物园对伤害免责，则不在该条的规范射程中，而应被理解为动物园履行管理职责、提示警告危险的行为。由此，也更能反映受害人对危险性的认识，从而体现其重大过失。

第二，警示牌、告示均为动物园履行管理职责、提示警告危险的方式，在本案中可以成为受害人具有重大过失的判断依据之一。

第三问：补充材料说宁波某动物园张某翻墙进入老虎园，没买票，被老虎吃掉。又说宁波动物园有高墙、铁丝网、警示牌等措施。问，对比北京动物园事件，分析张某受害事件中各方的法律责任。

【解析】

本题涉及过错的判断与自甘冒险。

【详细答案】

宁波动物园案与本案存在明显差别。宁波动物园对张某无须承担侵权责任。

第一，宁波动物园在警示牌之外，还采取了更高水平的防护措施，譬如高墙和铁丝网。这些措施在猛兽与游客之间形成了物理隔离，极大地降低了风险，故“尽到管理职责”。

第二，张某系逃票翻墙进入园区，逾越了一般的社会行为标准，非属动物园所应预见的范畴。故动物园没有针对翻墙行为采取进一步的保护措施，并无过错。因为动物园的侵权责任并不成立，也无必要讨论张某的与有过失问题。

第三，值得一提的是，张某的行为不宜被认定为自甘冒险。《民法典》第1176条将自甘冒险限制在“文体活动”中，法效果为免除其他参加者的责任。可见，其构成要件与法律效果均与本案情况不符。

保研

一、法条分析

《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

【解析】

本题考察对《民法典》法源条款的理解。参见知行法学民法强化讲义（上）第13页。

【详细答案】

《民法典》第10条是我国的民法法源条款：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条确立了我国民法之“法律——习惯”二位阶法源体系。该条文具有一定弊端，具体阐述如下：

（一）弊端及其产生的理论阐释

1.大陆法系实证法根本矛盾无法克服

大陆法系建立了立法与司法相分离的成文法模式。然而，倘以立法形成的有限法条去控制无限且永续发展的社会，必定会带来不周延性、滞后性、不合目的性等天然局限。为救成文法（制定法）之不备，比较法上通常会以习惯法来补充；制定法与习惯法可合称为实证法。然而实证法规则仍然有限，规则不备的情况仍然大量存在。于是，实证法规则不备时法官如何裁判，就成了大陆法系的一个根本矛盾。法源条款，就是要对这个根本矛盾作一个立法上的回答。法源条款的根本任务，是要回答没有实证法时法官该怎么办。在这个意义上，我国《民法典》第10条并未完成其立法任务。

2.“法官不得拒绝裁判”无法实现

在个案裁判中，因法律存在漏洞，而立法又不能及时作出回应，法官又不能以存在法律漏洞为由拒绝审判，这就要求，法官必须通过漏洞填补来寻求裁判依据，作出公正的裁判。但依现行《民法典》第10条，难以实现“法官不得拒绝裁判”原则。

3.民事诉讼目的无法达致

民事诉讼并不是单纯地解决纠纷作为民事诉讼的目的，而是强调纠纷解决的“适当”或“公正”。法无明文规定时，如果法官直接判决一方当事人败诉，形式上看也解决了纠纷，至少终结了纠纷解决程序，但实际上违反了民事诉讼的目的。只有在实证法规则不备时，积极寻找对个案妥当的规则并依之裁判，法官才可能适当、公正地解决纠纷。

（二）第一位阶“法律”中不应包含基本原则【重点掌握】

1.习惯（法）将丧失适用余地

民法基本原则都是高度抽象的价值理念，可以说是无所不在、无所不包。当制定法无具体规则时，适用基本原则几乎可以导出任何结论，足以解决民事领域的任何问题。于是，制定法就成了一个无漏洞的体系，法源中有“法律”一个位阶就够了，习惯（法）成了冗余。

2.导致抽象规定优先于具体规定适用

法律适用的基本规律之一，是具体规定优先于抽象规定适用。因为越具体的规定与案件的联系性就越密切，其对案件的针对性就越强，从而越容易在个案中操作，也更容易获得妥当的结果。若将基本原则嵌入制定法规则与习惯法之间，就会导致基本原则这一高度抽象的规定优先于习惯法具体规则适用，这显然有问题。

3.存在方法论上的矛盾

“法律—习惯法—补充性法源”三位阶体系的合理之处在于，前两位阶制定法、习惯法都是具体规则，这些实证法规则的适用都属于法律解释的范畴。当法官无法在实证法规则文义范围内通过解释手段找到裁判依据时，即存在法律漏洞。此时第三位阶补充性法源才登上舞台，发挥漏洞补充作用。

若将基本原则嵌入制定法规则与习惯法之间，会形成一个“法律解释—漏洞补充—法律解释”的奇怪次序。在制定法规则解释中找不到答案，会开启漏洞补充程序；当漏洞补充作业完成时，漏洞必定被填补完毕了，怎么可能再有法律解释的余地呢？前文所说基本原则优先于习惯法会导致后者丧失适用余地，原因恰在于此。实际上，实证法规则的适用整体性地属于对具体规则的法律解释领域，该领域中塞不进任何漏洞补充的内容。故，即使基本原则被制定法化，在适用时它也必须从制定法中剥离，移至全体实证法规则——包括制定法规则、习惯法规则——之后，才是科学的次序。（参见知行法学民法强化讲义（上）第13页。）

二、案例分析题

案例大意是两夫妻做了代孕，卵子、代孕分别由两位女性完成，孩子与委托代孕的母亲没有血缘关系，但委托人抚养了孩子5年之久。丈夫去世后，孩子的爷爷奶奶要求监护权。

第一问：卫生部的禁止代孕的规章能否决定合同的效力？你怎么看。

【解析】

本题考察规章对合同效力的影响。

【详细答案】

卫生部的禁止代孕规章不能决定合同的效力。

首先，原《合同法解释（一）》第4条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规和规章为依据。

因此，不能仅以当事人违反了有关禁止代孕的规章为由否定当事人间代孕合同的效力。但是规章内容可能涉及公序良俗，此时合同可能因违反《民法总则》第153条第2款，即违反公序良俗而无效。《九民纪要》第31条对违反规章的合同效力进行了规定，指出违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

该规章事实上仅强调医疗机构与医务人员不得实施代孕技术，其仅希望通过技术垄断与控制而限制代孕事件的发生。具体到本案中，需要考虑的是允许代孕合同有效对辅助生殖行业的监管强度以及这一举措可能的社会影响。

在有偿代孕的情形下，代孕合同双方当事人以受托人通过其子宫提供生育服务行为为标的，并以一定数额的金钱为该服务对价，这构成了对人格尊严的严重违反。该合同将女性的子宫确定为委托人提供生育服务的工具，构成了对以人格尊严为基础的社会公共利益的严重违反，代孕合同应被认定背俗无效。但需注意的是，严格而言，代孕合同系因背俗而无效，而非因违反了规章而被认定为无效。

第二问：孩子的监护权究竟应当归谁，请说明理由。

【解析】

本题涉及法律上亲子关系的认定。

【详细答案】

孩子的监护权应该归抚养母亲。

参考答案1：

首先，抚养母亲并非孕母，无法适用91年最高法院函将孩子视为婚生子女。其次，自然血亲母亲认定采取分娩说，孩子母亲为代孕母亲，抚养母亲不是自然血亲母亲，由于代孕子女是双方婚后丈夫和其他女性以代孕方式所生育的子女，属于缔结婚姻关系后丈夫的非婚生子女。再次，对于婚姻关系存续期间一方与婚外第三人之间所出非婚生子女是否可以成为婚姻关系中另一方的继子女，学界主流观点一般持肯定态度。在本案中，由于抚养母亲未办理收养登记，因此其并非拟制血亲中的养母。但是抚养母亲主观上有将孩子视如己出的意愿，客观上抚养教育孩子达5年之久，与孩子形成具有抚养关系的继父母子女关系，且该关系不因丈夫去世而消灭。此外，丈夫是精子提供者，是自然血亲父亲，与孕母不存在合法婚姻关系，孩子为非婚生子女，丈夫通过抚养对非婚生子女自愿认定，丈夫父母为孩子的爷爷奶奶。孩子为未成年人，确认监护人的监护顺序中，抚养母亲作为形成了抚养关系的继母，优于作为祖父母的爷爷奶奶。

而且，从儿童最大利益原则考虑，由抚养母亲获得监护权将更有利于孩子的成长。（参考答案1根据法院二审判决进行编写。）

参考答案2：

肯定妻子可和孩子成立形成抚养关系的继子女关系的前提是，丈夫属于孩子法律上的父亲。但如此一来，则本案中代孕子女法律上的父亲仅有一位，但其法律上的母亲却有三位，将造成极为复杂的父母子女关系。以丈夫为代孕子女法律上的父亲为出发点进行的论证和说理将导致与社会典型常态不符的父母子女关系。

考虑到相较于精子和卵子的提供者而言，子宫的提供者，即孕母全程参与了孩子的孕育过程，其与子女间更容易建立亲密的关系，此种骨肉之情在应受法律保护的伦理价值层面应高于基因方面的价值，就此而言，原则上应将孕母确定为代孕子女法律上的母亲。当代孕子女法律上的母亲，即孕母下落不明时，应以被收养人最大利益原则为核心，依法在委托人（本案中的母亲）与代孕子女之间建立以收养为基础的拟制血亲关系，明确委托代孕的妻子为代孕子女法律上的母亲，由其行使监护职责。（参考答案2参考了朱晓峰：《非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释》，载《清华法学》2017年第1期。）

三、案例分析题：

陈发树与云南红塔集团股权转让纠纷案

2009年9月10日，陈发树与云南红塔集团有限公司（以下简称红塔集团）签订《股权转让协议》，陈发树购买红塔集团所持有云南白药集团股份有限公司（以下简称云南白药）12.32%股份（65,813,912股），购买总价为人民币2207596050.22元（提前支付2亿元保证金，5日内一次性支付22亿元转让款），合同约定：《股权转让协议》自签订之日起生效，但须获得国务院国有资产监督管理机构审批后方能实施。如果转让得不到主管机构的批准，“甲方应及时通知乙方，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。”

2009年12月2日云南中烟公司向中国烟草总公司上报请求批复的书面请示，2012年1月17日中国烟草总公司批复：“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让。”

2011年12月8日，陈发树起诉红塔集团，要求确认股权转让协议合法有效，要求判令红塔集团全面履行该协议，要求判令云南红塔集团赔偿所获股息及其利息及转增股份，要求判令云南红塔赔偿至起诉时的损失及承担受理费。

云南省最高人民法院已于2012年12月28日就陈发树诉云南红塔一案作出一审判决，判决如下：“一、陈发树与云南红塔集团有限公司2009年9月10日签订的《股份转让协议》合法有效；二、驳回原告陈发树的其他诉讼请求。”

2012年4月、5月陈发树对国家烟草专卖局（中烟总公司）的批复分别提起行政复议和行政诉讼。

第一问：合同是否有效，为什么？

【解析】

本题考察审批对于合同效力的影响。同时涉及与预约合同、附生效条件合同等概念的辨析。

【详细答案】

合同有效。陈发树与云南红塔集团有限公司签订的《股权转让协议》约定合同自签订之日起生效，双方合同应自成立时生效。双方签订的合同并非原《合同法》第44条第2款所谓“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”（《民法典》第502条第2款），也非预约合同，更非附生效条件或解除条件的合同。

首先，双方签订的《股权转让协议》并非批准生效合同。批准针对的是合同的履行行为，即股权转让，而非股权转让协议这一合同本身。这从当事人的约定也可看出，双方当事人在合同中约定，《股权转让协议》自签订之日起生效，但须获得国务院国有资产监督管理机构批准后方能实施。

其次，双方签订的《股权转让协议》并非预约合同。所谓预约合同，是指当事人所达成的、约定在将来一定期限内订立合同的允诺或协议。但从当事人合同文本的实际签署方式来看，当事人并非先签订一个预约合同，而后再签订一个本约合同，假设当事人间的《股权转让协议》获得批准，双方不会再签订合同。因此如将《股权转让协议》视为预约合同，则将人为生造出预约合同与本约合同的二分，不符合当事人的真实意思。

再次，本协议并非附生效条件合同。附生效条件合同是指合同是否生效取决于发生与否不确定的事实。如该事实发生，则生效条件成就，合同自条件成就时生效。但当事人已约定合同自签订之日起生效，因此本协议并非附生效条件合同。

第二问：审批在合同中处于什么地位？

【解析】

本题考察审批对合同效力的影响。

【详细答案】

早期民法理论将审批视为法律行为的特殊形式要件，将之归为法律行为的成立要件。但近来，多数观点认为审批属于法律行为的效力要件，而非法律行为的法定形式，并认为审批旨在通过影响合同效力以落实公权对私法自治的管制。但也有学者认为，审批仅在于控制相关合同的履行，即便相关权利转让合同未获得批准，也不影响合同的效力，应尽量使合同效力于行政审批无涉。（参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期，第60-70页。）司法实践中也有观点认为，应当根据审批对象为合同本身，还是基于合同而产生的权利变动等而进行不同的效力认定。（参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年，第88页。）

在本案中，审批针对的是股权转让行为本身而非股权转让协议。审批构成合同履行的前提性条件。如审批不通过，则构成《民法典》第580条第1项非金钱债务因法律上不能履行而排除履行请求权的情形，但云南红塔集团仍应承担违约责任。

第三问：若合同有效，该如何处理？

【解析】

结合《民法典》第580条关于非金钱债务履行不能的规定进行简要作答。

【详细答案】

若合同有效。由于合同未获审批，则构成《民法典》第580条第1款第1项非金钱债务因法律上不能履行而排除履行请求权的情形，但云南红塔集团仍应承担违约责任。根据《民法典》第577条规定，其应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第四问：若合同无效，该如何处理？

【解析】

结合《民法典》第157条进行作答即可。

【详细答案】

若合同无效。根据《民法典》第157条，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。合同无效后，红塔集团应将股权转让款本金退还陈发树，并按照同期存款利率支付利息。如认为红塔集团对于合同很可能因未获审批而无效明知，却未提醒对方，导致对方产生了不合理的信赖，或者对方的信赖可归责于红塔集团，则红塔集团对于合同无效存在过错，应当承担缔约过失责任。

四、民法部分：

关于在承包地发现古树根

古树根的性质是否属于埋藏物，如果属于，如何判断其归属，如果不属于，是否可以类推适用埋藏物的归属原则，如果前两种都无法判断所有权归属，你觉得应该怎么判断？

【详细答案】

1.埋藏物，是指埋藏于地下，所有权人不明的动产。原《民法通则》第79条第1款规定了埋藏物的所有权归属规则。

2.如认为古树根性质属于埋藏物，则按照原《民法通则》第79条第1款规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有，此时古树根应由国家取得所有权，国家应给予上缴单位或个人以表扬或物质奖励。同时，依《民法典》第319条规定，拾得漂流物、发现埋藏物的，除法律另有规定外，参照适用拾得遗失物的有关规定。《民法典》第318条规定，遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。因此，如古树根性质属于埋藏物，则其应归属于国家所有。

3.有观点认为，埋藏物的构成需人为、有意的埋藏，因此古树根不属于埋藏物。但前述观点不当限缩了埋藏物的内涵，不合理地排除了因自然力量导致埋藏的情形，并不可取。且埋藏物规则本就旨在确定所有权人难以查明时的物权状态，埋藏状态系由何种原因导致，并不应使规则适用存在区别。

但原《民法通则》第79条第1款规定“所有人不明”，在文义上也隐含了埋藏物曾经存在所有权人的意思，这要求埋藏物至少曾经必须为有主物，只是现在难以查明其所有权人，且如认为埋藏物先前无需有所有权人，则难以区分无主物与埋藏物，因此，基于古树根上不曾存在过所有权人，可认为古树根并不构成埋藏物。

即便认为古树根并不构成埋藏物，而应属于无主物。有观点参考比较法，认为具有科学价值的化石、木乃伊、陨石等虽不曾存在过所有权，但仍可类推适用埋藏物的规定。但比较法这一做法，旨在通过类推适用埋藏物的有关规定，激励发现人将发现公之于众，而古树根可能缺乏相应的科学研究价值，因而本案中缺乏参照适用比较法立法例的基础。

4.如认为古树根性质上不属于埋藏物，而应构成无主物，且不应适用或类推适用埋藏物的物权归属规则，则应依先占规则确定其物权归属。

先占，指基于所有的意思，先于他人占有无主的动产而取得其所有权的事实。我国民事立法中目前尚未有关于无主物先占规则的规定，但先占规则构成《民法典》第10条所谓“习惯”。习惯的构成需满足三大要件：首先，该项习惯是长期稳定实践之惯行。其次，一般民众对该习惯存在法的确信。最后，习惯并不违背公序良俗。在《物权法》立法过程中，立法者在进行立法调查时发现，法律虽无明文规定先占制度，但事实上先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续，如进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面打猎、捕鱼等。因此先占属于一项具有长期性、恒定性的实践惯行。普通民众对于自己采摘野生植物（珍稀植物外）、捕猎动物（濒危珍稀野生动物外）取得所有权具有法的确信。且先占并无违背公序良俗之处。因此，依习惯，对于珍稀野生动植物外的动产，当事人可先占取得所有权。

五、商法部分：材料分析题

关于万科股权转让及新出的公司法司法解释（四）

第一问：万科股权转让回避程序瑕疵与决议效力的关系以及决议回避、弃权与反对的关系；

【解析】

运用法考商法知识回答即可。

【详细答案】

首先，就万科股权转让回避程序瑕疵与决议效力的关系而言，该程序瑕疵将导致决议不成立。

根据《公司法司法解释（四）》第五条规定的公司决议不成立的情形，违反表决权回避规则可能符合以下两种公司决议不成立的情形：即出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定和会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例。前者是建立在需回避表决的表决权人不计入决议会议的出席定足数之基础上，即若排除需回避表决的表决权人后，会议的出席人数不满法定要求或公司章程的约定，但是由于表决权回避的股份数或者董事人数依然应当计入会议出席定足数内，故回避表决并不会导致此种决议不成立情形的发生；第二种情形则是排除需回避的表决时，余下的有效表决与表决权总基数之比不满足法律规定或公司章程的约定。此时，回避表决票是否算入表决权总基数也对决议效力有影响，在万科案中，由于回避表决权代表的股份数或人数不应当计入表决权总基数之内，因此未遵守表决权回避规则进行回避表决的决议效力可能是此种情形下的不成立决议。

其次，就决议回避、弃权与反对的关系而言，回避是指对决策事项表决权的排除，即不得发表赞成或反对的意见，回避并不属于表决意见，而是指无表决权。

回避与反对或弃权有本质差异。弃权本质上仍属于表决意见的一种，前提是弃权者对于决策事项仍然享有表决权为前提。而反对则是对决策事项的否定意见。（温长庆：《论公司决议的形成规则及其在回避表决时的运用——从“万科董事会决议”的争议点切入》，载《法商研究》2018年第1期，第89页。）

第二问：法律行为分析该决议。

【解析】

本题涉及《民法典》中的决议。参考知行法学民法强化讲义（上）第67页。

【详细答案】

依法律行为理论，决议是指多个民事主体在表达其意思表示的基础上遵循表决程序，依据表决原则作出决定。这里所谓多个民事主体通常是指法人或非法人组织的成员以及法人或非法人组织内部设立的机构，例如股份有限公司的股东代表大会、股份有限公司的董事会等。这里所谓表决原则，可以采取全体同意原则，也可以采取多数决原则。采取全体同意表决原则的决议行为，就是共同行为。如果采取多数决原则，无论股东是否参加股东代表大会，无论股东在表决时是否赞成决议的内容，一旦决议作出，只要该决议不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，股东都应遵守决议。决议通常仅就法人或非法人组织的内部事务作出决断，并不调整法人或非法人组织与第三人之间的关系。

《民法典》第134条第2款规定，法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

在本案中，由于回避表决权代表的股份数或人数不应当计入表决权总基数之中，因此并不符合《民法典》第134条第2款所谓按照法律或章程规定的表决程序作出决议，决议不成立。

第二部分：面试部分

（面试部分仅做简单点拨。）

第一问：精神损害赔偿

【详细答案】

（1）精神损害赔偿，指自然人因其人格权和其他人格利益受到不法侵害而导致精神痛苦，受害人可因此就其精神痛苦要求金钱上的赔偿，以对受害人予以抚慰并制裁不法行为人。

（2）精神损害赔偿的特点：

①人身权益受到损害；

②造成严重精神损害；

③请求权人限于自然人；

④精神损害赔偿受到法律限制：只能在法律明确规定的情形适用；法官在确定损害赔偿数额时受到法律的限制。

a.一般人格权遭到侵害

b.生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权等八种具体人格权遭到侵害

c.亲权、配偶权受到侵害（例）

亲权：非法使被监护人脱离监护：父母对拐卖儿童的行为人可提起精神损害赔偿

配偶权：配偶一方对与他人同居、重婚、实施家庭暴力、有虐待、遗弃行为（仅限于这四种）的另一方配偶可提起

d.死者的人格利益受到侵害

第一，行为人具有故意+以违反社会公共利益的方式

死者的姓名、肖像、荣誉、名誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益被他人以违反社会公共利益或者社会公德的方式侵害

第二，由死者的近亲属以自己的名义主张赔偿而不是“代表死者”

有顺序限制：配偶、父母、子女>其他（只有在无第一顺序人时其他近亲属才有资格主张）

e.具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，所有人因此遭受严重精神损害

⑤主张精神损害赔偿的排除：

a.法人、非法人组织的人格权受到侵害；

b.人身权益被侵害，但是未造成严重精神损害后果；

c.加害给付，受害人选择提起违约之诉而非侵权之诉；

d.在侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后以同一事实起诉请求精神损害赔偿的。

⑥△精神损害赔偿请求权具有专属性，原则上不得让与或继承

例外：《人身损害赔偿解释》第18条：a.赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿。b.赔偿权利人已经向人民法院起诉的。

第二问：相邻权和地役权的区别

【详细答案】

概念；

共性；

区别：

①性质不同：是否是独立的物权类型；

②产生依据不同：所有权的当然限制与扩张，所有权的当然内容；约定；

③调节限度：最低限度调节；自治空间；

④调整范围：相邻；未必相邻，根据需役地需求去寻找可以实现价值的供役地；

⑤调整方法不同：习惯；可以通过约定排除或者限制习惯的适用，约定权利义务关系；

⑥有无对价：只要不造成对方损失，通常无；看约定；

⑦存续期间：永久性与一时性的结合；按照当事人约定，可以设置永久地役权。

⑧制度价值取向不同：公共利益，虽然在具体相邻关系中也有具体的权利义务人；为了提高个别不动产权利人的不动产效益。

第三问：试述担保法规定的保证方式

【详细答案】

保证的含义：保证合同当事人双方应当约定保证的方式，保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。但现实中可以不约定，因为保证合同的成立不需要这个要件，民法典对未约定保证方式的可以通过缺省规则直接进行推定。

（1）一般保证

担保法第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

不能系客观状况，债务到期未履行并非不能履行债务的事实情况，只有强制执行后仍无法清偿的才是不能履行债务的情况，故保证人有先诉抗辩权。

一般保证中保证人的先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

一般保证的情形下保证人权利更充分。

（2）连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

*注意，连带责任保证指的是主债务人和保证人对主债务承担连带责任。连带保证的含义指的是两个保证人为同一笔债务提供担保，是两个保证人之间如何承担债务的关系，是按份保证还是连带保证的问题。

（3）双方当事人就保证方式未作约定时的推定

担保法第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

民法典草案第六百八十六条第二款 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

担保法推定按照连带责任保证承担保证责任，民法典对此进行修改，如果没有约定则按照一般保证承担保证责任。这就符合对当事人意思表示填补的法理，约定不能应当按照一般规则。当然也有人对商事交易也提出反对意见。

（4）一般和连带责任保证的判断标准

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。  保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。

《担保法解释》第131条  本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

《担保法解释》将“不能履行债务”等同于“不能清偿”。二者结合的解释上，不能履行指的是不能清偿，即债务人现金、存款、有价证券等等执行完毕后仍然未获得清偿的状态。

【具体情形】

１.保证合同中如约定主债务人届期“无法”或“不能”履行债务时保证人才承担保证责任：债务人客观上没有履行债务的能力，一般保证

２.保证合同中如约定主债务人届期不履行债务则由保证人代为履行：主债务人“不履行”债务这种事实状态，而非“不能履行债务”这种能力，连带责任保证

３.保证合同中如约定主债务人届期不履行债务保证人则无条件承担履行债务的责任：保证人并不享有先诉抗辩权，连带责任保证。

４.保证合同中如约定主债务人届期不履行债务保证人则在接到债权人通知后一定期间内履行债务：此时未赋予先诉抗辩权，只赋予保证人期限利益，故为连带责任保证。

５.保证合同中如约定主债务届期不履行债务保证人则直接向债权人承担责任：连带责任保证。

【公报案例】（中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案）

黔信字第4号《借款合同》的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”

黔信字第5号《借款合同》的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”

4号“直接”体现为连带责任保证；5号“不能+按期”，不能用来修饰按期，所以不能解释为客观上无力偿还，故必须解释为连带责任保证。

【格式条款和非格式条款问题】

商业银行条款一般为连带责任保证，但后面又约定借款人确实无偿还能力时承担，按照格式条款和非格式条款不一致时非格式条款优先的规则，则按照一般保证处理。

值得讨论的是，例如工行所有的银行保证合同中都约定为连带责任保证，这是格式条款没有问题，此时效力如何判断？是否加重对方当事人责任，排除对方当事人主要权利？

比较法上，银行实务中排除对方当事人主要权利典型为要求保证人放弃先诉抗辩权；但是我国包括台湾地区，一般保证作为任意性规定，其是否属于格式条款效力规制适用的范畴，值得研究。

第四问：试论述公序良俗原则

【详细答案】

（1）公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，包括两层含义：一是从国家的角度定义公共秩序，二是从社会的角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。

公序良俗原则中的公序，一般应当限定为经由法律、行政法规的强制性规定建构的秩序。这里所谓“法律、行政法规”不限于民事法律和民事法规，一切法律和行政法规中的强制性规范都可以通过公序原则在民法中发挥作用。在这种意义上，公序原则属于民法中的引致规范。它经历了一个发展的过程：起初公共秩序仅指政治的公序，后来又认可了经济的公序。

所谓经济的公序，是指为了调整当事人间的合同关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。

良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

（2）公序良俗原则与诚实信用原则的区别：

善良风俗是以道德要求为核心的。但善良风俗原则与诚实信用原则不同。善良风俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求，它只是消极地设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。诚实信用原则强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求，它设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准。因此，善良风俗原则通常派生禁止当事人采用特定行为模式的禁止性规范，诚实信用原则通常派生要求当事人必须采用特定行为模式的法律规范。

在实践操作时,根据对法条的文义解释,从诚实信用原则与公序良俗原则在法律行为上的区分适用,可以看出两原则的根本区别在于法律效果不同。违反公序良俗原则导致法律行为无效；违反诚实信用原则,法律行为仍然有效,但须限制当事人行使权利的方式。这种区别的根源在于行为的反社会性强弱不同。

（3）公序良俗原则属于一般条款，与诚实信用原则一样，需要借助特定国家和地区的民事立法，尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。因此，民法学对于公序良俗原则的研究，同样应当立足价值共识，采取面向司法的姿态，着力整理司法审判实践中已有的案例，将其类型化，以明确公序良俗原则的具体内容。

（4）与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，其能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。

一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，就可通过适用公序良俗原则，认定该行为无效。必须指出的是，公序良俗原则判断的对象是民事法律行为本身，填补的是涉及公共利益保护的禁止性规定的缺失。

公序良俗原则承担着维护国家利益和社会公共利益的使命，在功能上构成了对意思自治原则的限制。（参见知行法学民法强化讲义（上）第21-23页。）

第五问：试论述财产关系及其在民法调整中的地位

【详细答案】

《民法典》第2条规定了民法的调整对象，明确规定民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。所谓财产关系，

民法调整的财产关系具有如下特点：

第一，包括财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有人和其他权利人因（占有、使用、收益、处分）财产而发生的社会关系。财产归属关系以所有权为核心，调整物的归属，作为交易的前提与法律后果。这种法律关系表现为绝对关系，即权利人之外的所有第三人负担消极不作为义务。财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。财产归属关系往往是发生财产流转关系的前提条件，财产流转关系通常又是实现财产归属关系的方法。

第二，民法调整的财产关系的重心是交易关系。在民法上，交易的表现形式多种多样，其普通形式是合同，其特殊形式是侵权损害赔偿和不当得利返还等。

第三，财产关系充分体现了主体的自由意志。财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给予主体充分的自由空间，国家尽量不予干预。但在身份关系中，当事人的意思自由要受到一定的限制。

第四，财产关系具有很强的变动性。通过流转才能实现资源的合理配置，充分实现其价值。而身份关系则具有极大的稳定性，其具有很强的人身专属性。

第五，就救济方式而言，财产关系遭受侵害时是用损害赔偿等财产性的救济方法来解决的；而亲属、婚姻等身份关系在受侵害时较多使用非财产救济手段。（参见知行法学民法强化讲义（上）第6-7页。）

民法中调整财产关系中的财产归属关系的规范构成了物权法规范，调整特定给付关系的规范构成了债法规范，包括侵权法规范和合同法规范。

第六问：试论述不动产登记的义务和责任

【详细答案】

登记机构负有审查义务。所谓审查义务就是指登记机构在审查有关的登记申请中，承担何种审查职责。从各国法律规定来看，关于登记机构的审查义务，主要有两种模式：一种是形式审查，另一种是实质审查。所谓形式审查是指登记机构仅仅对当事人所提交的材料进行形式审查。如果确定这些申请登记的材料符合形式要件，就应当认为是合格的。所谓实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查，而且应当负责审查申请材料内容的真伪，甚至在特殊情况下对法律关系的真实性也要进行审查。

《民法典》第212条规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(二)就有关登记事项询问申请人；(三)如实、及时登记有关事项；(四) 法律、行政法规规定的其他职责。”“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”该条规定具体列举了登记机构的职责，但该规定并没有具体规定登记机构的职责是实质审查还是形式审查。《民法典》的上述规定，实际上采纳了以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制度。（参见知行法学民法强化讲义（上）第135-136页。）

《民法典》第222条区分了两种情况，分别确立登记机构的责任：一是当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害，登记机构未尽到审查职责。如登记机构未尽到审查职责，从而导致损害发生，登记机构应承担赔偿责任。二是其因登记机构的过错造成真正权利人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。本条并非严格责任的规定，实际上应将其中的“登记错误”限定为“因登记机关的过错而导致的登记错误”。一般认为，登记机构的责任在性质上仍然是民事责任，但依《民法典》第222条第2款后句的规定，登记机构在赔偿后，有权向造成登记错误的人追偿。

原来，就本条究竟是否系对登记错误情况下，登记机构责任采严格责任归责原则的规定存在争议。《民法典担保制度司法解释》第48条明确在登记机构赔偿责任中加上了过错要件。（参见知行法学民法强化讲义（上）第138页）。

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