李建伟：融资性贸易合同的定性及效力规制研究｜前沿
李建伟：融资性贸易合同的定性及效力规制研究｜前沿
原创 王明惠摘编 中国民商法律网 2023-06-29 11:31 发表于北京
收录于合集中国民商法律网
本文选编自李建伟：《融资性贸易合同的定性及效力规制研究》，载《法学评论》202 3 年第 3 期。
【作者简介】李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。
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融资性贸易合同指企业以融通资金、增加业绩等为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。就其交易结构可以提炼出两项特征：其一，在两方及其以上的主体之间完成了封闭式资金循环；其二，参与各方对交易的真实目的均为明知。结合我国现有的法律规定来看，融资性贸易合同并非《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）合同编中规定的任何一类典型合同，该类交易结构复杂，司法实践对融资性贸易合同的性质查明和效力认定存有实际困难，各地法院的裁判规则存在较大分歧。那么应当如何准确界定融资性贸易合同的性质呢？将合同认定为名为买卖、实为借贷之后的合同效力又如何？对此，中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《融资性贸易合同的定性及效力规制研究》一文中，立足于司法审判实践，在界定融资性贸易合同性质的基础上，反思了否认合同效力的主流裁判立场，并从举证责任分配与价值选择上进一步明确了审慎否定融资性贸易合同效力的裁判思路。
一、
融资性贸易合同效力的裁判进路
目前关于融资性质贸易合同纠纷的处理实际上可类型化为四种裁判路径。其一，以虚假意思表示为由认定合同无效。法院以当事人订立合同时的意思表示不真实为由认定合同无效。其二，以合法形式掩盖非法目的为由认定合同无效。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，法院基于此判定合同无效。其三，以损害社会公共利益为由认定合同无效。司法裁判并未仅以存在借贷为由直接认定相关行为损害社会公共利益，而是从该行为是否具有经常性、营利性以及经营性等方面进行综合认定。其四，认定合同有效的两种裁判进路。第一种是按照举证责任分配规则，当主张合同无效的一方不能提供证据证明其主张的，法院倾向于认定合同有效。另一种则是区分当事人关于合同订立与履行的两种意思表示，认为前者虚假并不能否定后者中存在的双方合意。
上述处理融资性贸易合同纠纷的四种典型裁判进路中，前三种无效的裁判进路值得商榷。首先，意思表示真实是合同有效要件，但缺乏有效要件的合同并非当然无效。其次，企业间借贷一律违法无效明显是带有计划经济烙印的思维定式。最后，以公共利益否定当事人意思自治是基于“公共利益高于私人自治”的价值判断，然而在具体案件中也不能置位阶较低的利益于完全不顾。
相较于认定融资性贸易合同无效的裁判进路，如能合并有效裁判思路，按照举证责任分配规则认定合同性质后、再行区分阶段认定意思表示的融合路径，则能为裁判融资性贸易合同纠纷提供合理的法律方案。
二、
保守与激进之间：对当前主流裁判进路的省思
（一）商事思维缺位下的过度管制
受历史进程中“轻商”等传统因素的影响，现有商事审判思维落后于实践需求。融资性贸易合同审判就呈现出商事化不足与过度管制的问题。根据民商事审判的基本原理，商事审判应当充分尊重当事人的利益安排以实现交易效率。融资性贸易合同是现实制度框架下商人的集体理性所在，审判者作为市场中的非专业参与者，既无法知晓商主体的真实意思、也无法实现合同的资源配置功能，因此尊重商人的贸易安排应成为最佳选项。
（二）墨守企业间借贷无效的成规
融资性贸易的产生是因为我国原有的融资体制限制了民营企业获取资金的数量和渠道，在此背景下企业自发设计该交易借贷。自民间借贷的相关司法解释颁布后,包括企业间借贷的全部民间借贷均已合法化，此时断然否定企业间借贷以及借贷的合理性与合法性值得商榷。
当下，对融资性贸易管制的真正目的在于维护以银行为中心的借贷金融秩序，而对该法秩序的维护是否必须以否定合同效力为代价，尚需研讨。
（三）穿透式审判思维的不当扩张
穿透式思维在民商事领域集中体现为法院以商行为的履行结果和目的、而非内容作为判断交易行为性质、效力的实质依据。“名为……实为……”乃其简化表述方式，具体到融资性贸易纠纷，“名”指当事人实际选择的合同类型即买卖合同，“实”指交易目的或者履行结果相同的另一合同类型即借贷合同。该种穿越手段直接考察交易目的的定性逻辑，必然导致公权意志对私人自治的不当干预。
法院应当立足于合同内容本身，在尊重合同自由的基础上认定合同的性质和效力，而不能在唯目的论下肆意穿透。
穿透式审判在必要时应设置适用范围，警惕其肆意扩张，商事审判应在维持商业外观与探求实质正义之间保持动态平衡。
（四）合同无效认定标准过于宽泛
融资性买卖合同中界定合同无效的事由基本上落脚于“超出意思自治的边界”，即将其定性为借贷合同后，依据企业之间借贷的金融政策作出判断。在现行法中为金融政策找到的入法“通道”有三条：以合法形式掩盖非法目的的合同无效；违反法律、行政法规授权之强制性规定的合同无效；损害社会公共秩序的合同无效。
无论何种通道最后都会导向对于是否有损社会秩序、是否违背公序良俗的证明。这是金融政策入法的唯一方式，也是必由“通道”。
在该“是否有损于金融秩序”的判断逻辑之下，法官对危害程度认识的宽严决定了合同无效认定标准适用之宽严。实际审判中，法官时常默认一旦存在违反金融政策的情形即对金融秩序造成了影响，进而跳过对金融秩序影响之论证而作结论。
三、
举证责任分配视野下的合同性质认定
（一）合同性质认定的司法定位
商业合同不局限于民法典列举的典型合同，不能把每个合同都列入到典型合同中去。
具体到融资性贸易合同方面，若关于实际是借贷关系的主张的举证不能满足认定民间借贷案件的举证门槛时，法院则不应过度介入替代当事人进行意思判断，将买卖合同自由裁量为借贷合同。
（二）合同性质的举证责任分配与要素区分
将合同的履行问题与合同性质、效力问题区分开来，是我国商事审判取得的一项重要智慧，即区分合同的“有效性”与“可履行性”，合同有效并不代表能够履行，裁判焦点由此转向可履行措施。融资性贸易合同的裁判也应遵循以上经验。此外，“合同的性质认定”与“合同的类型归属”也应区分讨论。实务中，法官通常先对案涉合同进行类型归属，但是合同性质认定的行为不等于将合同归类于既有典型合同的行为。法官抛弃买卖合同之面向，直接以借贷合同定性、进而适用相应的法律规范的做法值得质疑。最后，应当区分事实问题与法律问题，商事活动中的商主体不会刻意关注合同的类型和性质，而更关心交易是否有利可图。
对此，人民法院在审理商事案件时应斟酌并尊重“利之所属、损之所归’的商业判断原则，以此为重要参照作出相应裁判。
四、
基于要件思维的合同效力认定规则构建
（一）合同生效要件的司法适用
司法实践中单纯以当事人意思表示不真实为由而否定融资性贸易合同效力的法律适用，违反了形式逻辑。有效要件是对法律行为有效特征的描摹和宣示，不能作为法律行为无效的判定标准。
法律行为的有效要件的适用应限制在以下两个方面。
第一，有效要件只应作为论证合同有效的辅助性规范。第二，有效要件可以发挥填补法律漏洞的功能。
（二）对当前司法实践认定融资性贸易合同无效的理由检讨
进一步审思司法裁判中否定融资性贸易合同效力的几种进路，可以发现：如适用通谋虚伪意思表示认定合同效力，司法审查重点应在于查明当事人的真实意思表示，对合同内容的控制应诉诸公序良俗等其他规定；当事人的动机并不影响合同效力的认定；行政监管、刑事犯罪和民事法律效力问题应有所区隔，实践中法院认定涉案交易违反金融法规、司法政策时，往往没有说明其中相关金融法规与当时司法政策所指为何；关于名为买卖、实为借贷的证明标准，不应是“合同不合理”，而应是“存在借贷合同的事实”，不合理不等于不合法，不应成为判断合同效力的因素；损害公共利益应当限制解释，当前司法裁判往往并未就合同损害社会公共利益展开说理论证。
（三）合同效力影响因素的要件检视
融资性贸易合同的效力被否被广为诟病，主要原因在于其逾越了非银行企业间不得借贷的法律红线。但检视我国民商事法律与政策规定,实际上没有任何法律、行政法规直接规定非银行企业间借贷无效。
合同效力的判断不是一个非此即彼的刚性过程，而是价值权衡、利益考量之后的取舍，无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程。
如果粗暴地认定买卖合同无效，要求当事人按照借贷合同处理，则会导致最终裁判陷入不可预期之中，在认定合同无效时如何准确认定无效原因、并进而在当事人之间分配无效之后的责任，是非常复杂的问题。
综上，处理融资性贸易问题应当恪守四个原则：比例原则、合同有效原则、外观原则和诚实信用原则，并处理好以下问题：如当事人之间无共同表示或者高度盖然性证据，则按照买卖合同处理；如存在其他违法性事由，再考虑是否穿透式审判，但应当保证穿透目的的正当性与手段的必要性。
五、
结语
司法实践中，融资性贸易合同的性质查明和效力认定颇受争议，主流裁判思路倾向于否定合同效力以维护金融借贷秩序。从宏观角度看，此为商事思维缺位下过度管制的缩影。从微观角度看有以下几点原因：长期墨守企业间借贷无效的成规；穿透式思维蔓延至民商事领域；合同无效标准过于宽松。总结既有裁判经验，对合同效力的认定存在诸多思维局限和认知偏差,由此导致不能准确、科学、包容地对待融资性合同的性质。实际上，可以按照举证责任分配规则认定合同性质后、再行区分阶段认定意思表示的融合路径，以确立审慎否定融资性贸易合同效力的裁判立场。司法权力应当知其所止，抑制自己过度介入当事人意思自治的冲动。总之，穿透式思维难以保证真正“穿透”，审慎认定交易目的不正当的裁判立场需要树立。
