2020年 · 考情分析

2020年法理学初试真题主要考察的是多元化纠纷解决机制、法律推理和法治，同时材料分析题中第二小题要求我们从法理学的角度进行分析，这对我们知识体系的掌握程度要求较高，一般而言通过联系多元化纠纷解决机制的知识群解答即可。而法律推理和法治的论述题，需要我们能够联系形式法治和实质法治，该部分内容在知行法学的法治专题讲义有进行了系统整理，可以参照复习。总体来说，2020年法理学考察的主要是重点知识，但方式比较灵活。

第一部分：笔试部分

一考研初试

一、材料分析

材料一：作为首批试点地区，新埭镇的“无讼·新埭”品牌已经小有名气，全镇11个村（社区）均建成无讼工作站，配备专兼职无讼工作者，同时组建了由法官、镇村（社区）法律顾问等12人组成的“息事无讼”法律咨询团，为纠纷调解提供法律咨询。

走进星光村无讼站，解纷工作流程和人员构架挂满了整整两面墙。许强介绍说，每个无讼站都配有无讼调解员、无讼志愿者、法律顾问、平安书记。根据工作流程，村民反映上来的所有信息要汇总到村无讼站。这里就像一个矛盾纠纷中央处理器，无讼工作团队各司其职展开调处，将纠纷苗头掐灭在萌芽。

去年，新埭镇“三改一拆”办拟对某企业破墙开店违法建筑进行拆除，涉及沿路店面34个、经营业主24人。24名经营业主要求企业赔偿，而企业方则摆出法庭见的架势。由于涉及人数多，关系利益大，双方对立情绪严重，存在不稳定因素，新埭镇无讼站立即介入调解，引入配套服务团队，就“三改一拆”政策及违法建筑出租中涉及的相关法条等进行讲解，通过14个小时的不间断调解，成功化解纠纷。

随着一个又一个诉讼隐患的化解，无讼站以和为贵、定分止争的效果慢慢显现。2018年，新埭镇在小城镇环境综合整治、“低小散”产业大腾退、“三改一拆”任务创历史新高的情况下，万人成讼率近10年首次呈下降态势，降幅达15%。

“无讼并非指完全没有诉讼，而是第一时间把矛盾纠纷化解在萌芽、在基层；无讼不是通过压讼掩盖矛盾，而是通过解讼化解纠纷，体现的是一种案结事了人和的工作理念和社会和谐安宁的目标追求。”平湖法院副院长范俊这样阐述无讼理念。

在法院的积极推动下，嘉兴市委高度重视无讼村（社区）创建工作，2019年5月市委政法委牵头出台指导意见，要求在全市大力推开无讼创建工作，3年内实现无讼村（社区）覆盖率90%以上。

——《法制日报》2019.9.11王春·沈羽石“无讼之境的当代演绎：浙江嘉兴无讼村（社区）创建之路调查”

材料二：完善正确处理新形势下人民内部矛盾有效机制。坚持和发展新时代“枫桥经验”，畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障通道，完善信访制度，完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系，健全社会心理服务体系和危机干预机制，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制，努力将矛盾化解在基层。

——《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》

2019.10.31

1.结合材料，从法理学角度分析诉讼和调解与纠纷解决、诉讼和调解与权利保障之间的关系。

【关键词及思考思路】

这道题的题目有些绕，但多读两遍就不难发现，总体而言这道题考察的是“诉讼和调解的关系”。我们知道，A和B的关系，可以从不同的角度切入进行讨论，这里“与纠纷解决”，“与权利保障”则是对切入点的限制。因此，这道题可以转化为如下表达：就纠纷解决而言，诉讼和调解的关系；就权利保障而言，诉讼和调解的关系。由于纠纷解决概念基本可以涵盖权利救济概念，因此我们可以转化问题为诉讼和调解在纠纷解决上的关系。调解是ADR的一种，因此联系多元化纠纷解决机制的专题中诉讼与ADR的内容来作答即可。

【素材大纲】本题主要涉及的知识点较为明确，主要是第二十章法的实施中第三节法的实施与纠纷解决机制，因此省略。

【组织答案】

一、相关概念：诉讼、调解

二、纠纷解决和权利救济的关系。--得出纠纷解决概念基本可以涵盖权利救济概念的结论，因此可以转化问题为诉讼和调解在纠纷解决上的关系。

三、诉讼和调解在纠纷解决上的关系

调解和诉讼在纠纷解决功能上具有功能互动和互补的关系。

（一）仅依靠诉讼解决纠纷存在弊端，而调解可以克服这些弊端，弥补诉讼的不足。

（二）除了弥补诉讼上功能缺陷，调解还具有与诉讼不同的特点，可以为当事人解决纠纷提供一种与诉讼不同的选择。

四、结尾套话。

【详细参考答案】

一、相关概念

诉讼是公力救济的一种方式，公力救济是指国家公权力对遭受侵害的权利给予救济、解决纠纷的制度、组织机构、程序和手段。调解是由中立的第三方作为调解人主持的以协调为基础的纠纷解决方式。

二、纠纷解决和权利救济的关系

（一）联系：

1、从事实和实践层面看，权利救济与纠纷解决不可分割，二者通常体现为同一过程和目的。

2、从理论角度看，二者融合为同一个问题，即如何通过多元化方式获得救济/正义。

3、在概念的内涵和外延上，救济基本可以被纠纷解决范畴涵盖。

（二）区别：纠纷解决概念基本可以涵盖权利救济概念，其内涵和外延具有开放性、包容性；而权利救济概念的内涵和外延更窄，其重点是法律权利的保护与实现。

（三）总结：纠纷解决概念基本可以涵盖权利救济概念的结论，因此接下来只侧重论述诉讼和调解在纠纷解决上的关系。

三、诉讼和调解在纠纷解决上的关系

调解和诉讼在纠纷解决功能上具有功能互动和互补的关系。

（一）仅依靠诉讼解决纠纷存在弊端，而调解可以克服这些弊端，弥补诉讼的不足。

1、降低纠纷解决成本：诉讼是一种高成本的救济保障体系，因此需要对诉讼加以一定程度的限制，防止滥诉、恶意诉讼。而调解具有成本低、迅速和便利的特点，能够最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本，促进和实现司法资源和效益的最大化。

2、分担法院压力，维护其主导地位和权威：对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化会导致法院压力加大，法院不得不增加法官人数和简化诉讼程序，而这将造成法官整体职业化程度不足，也会妨碍程序正规化。将加剧对司法权威的怀疑和不满。而调解的基本功能是以平和的方式解决纠纷，可以从“质”和“量”两个方面与诉讼程序并存互动，越来越多地承担起纠纷解决的重要功能，分担法院压力，维护其主导地位和权威。

3、防止司法权过分向外扩张：诉讼崇拜会助长司法机关产生一种积极向外扩权的欲望，并在扩展自身权力时破坏原有的民间和行政纠纷解决机制的系统和权威。因此，应该承认调解等民间性纠纷解决机制的正当地位，充分发挥其作用，并形成司法审查和救济的良性循环，才可能使纠纷解决达到资源的合理配置，并使司法回归到维护社会公平正义的最后一道防线的功能定位上。

4、协调国家法与民间社会：过度依赖诉讼解决纠纷，会加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值，使社会共同体的凝聚力衰退。而调解以平和方式解决纠纷，有利于传承道德与传统文化的价值，维护共同体的凝聚力和社会的稳定，起到协调国家法与民间习惯的过渡作用。

（二）除了弥补诉讼上功能缺陷，调解还具有与诉讼不同的特点，可以为当事人解决纠纷提供一种与诉讼不同的选择。

1、能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用。

2、使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决，提倡充分发挥社会主体和当事人的自主性。

3、当处理新的利益冲突或社会问题时，需要重新分配权利义务关系，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会发展变化的灵活的非正式的纠纷解决程序。此外，还能够积累经验，形成惯例，进而形成行政规章或法规，为此后的立法提供信息和资料。而相对于通过司法形成新的规范，这种方式错误成本更低。

4、允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷。

5、经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢的结果。

当然，同时我们也要看到ADR也有其固有缺陷，即强制性和效力上的不足，但是这些缺陷可以通过某些制度性的改进和与诉讼程序的衔接得到解决。

四、总结

美国法社会学家布莱克曾言，法律的变化与其他社会控制成反比。调解和诉讼在纠纷解决功能上具有功能互动和互补的关系，应当坚持多元化的纠纷解决机制，协调诉讼和非诉讼、正式制度与非正式制度、法律调整与其它社会调整、国家司法权与社会自治，促进良法善治，建设法治社会。

2.从法理学角度分析材料中做法。

【关键词及思考思路】

首先需要明确“材料中的做法”是什么做法。整体把握材料不难发现，其重点落在了“多元化纠纷解决机制”，因此需要重点分析多元化纠纷解决机制。同时联系多元化纠纷解决机制的知识群，多元化纠纷解决机制专题讲义中提到的诉讼与非诉讼、正式制度与非正式制度、法律调整与其他社会调整、国家司法权与社会自治这几对关系以及题目所给材料，可以拓展到正式制度与非正式制度、法的作用（法律调整与其他社会调整）、社会自治的知识点。本题要求分析材料，在答题中需要注意结合材料。

【素材大纲】

【组织答案】

一、多元化纠纷解决机制

（一）材料

（二）概念

（三）意义

（四）如何构建

二、正式制度与非正式制度相互协调

（一）材料

（二）概念

（三）二者的关系

三、法律与其他社会调整相互协调

（一）材料

（二）概念

（三）关系

四、社会自治对法治的积极作用

（一）材料

（二）社会自治促进社会领域相对于国家的独立性。

（三）社会自治影响法律治理的质量。

【详细参考答案】

一、多元化纠纷解决机制

（一）材料：材料中息事无讼，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制的做法体现了多元化纠纷解决机制在法律实践中发挥的重要价值。

（二）概念：多元化纠纷解决机制，是指由各种性质、功能、程序和形式不同的纠纷解决机制共同构成的整体系统。

（三）多元化纠纷解决机制的意义：

1、有助于稳定社会秩序，国家长治久安：纠纷解决是通过特定的方式和程序解决纠纷和冲突，恢复社会平衡和秩序的活动和过程。纠纷解决机制的状态直接影响人类社会生活的质量和社会秩序的稳定及发展。社会越复杂，纠纷解决的方式、手段就越丰富，不同的纠纷解决机构、方式或程序共同构成一种多元化的纠纷解决机制。在人类社会发展的不同阶段，针对不同的社会需求，根据社会主体的选择，建立适应本国或本地区需要的多元化纠纷解决机制，是人类社会发展的共同规律。现代法治社会的社会调整(控制)和治理都依赖于一个公正、合理、有效的纠纷解决机制。

2、弥补司法制度的缺陷：在当代法治社会中，司法诉讼的功能、价值和地位都是毋庸置疑的。然而对于一般民间纠纷，特别是乡土社会的民间纠纷而言，其价值和作用又是相对的。我国自20世纪90年代以来，基层司法需求和诉讼案件数量不断增长，正式司法诉讼制度的纠纷解决效果并不如人意，国家法与民间社会脱节的状况十分明显。相比较而言，各种相对制度化的民间性和行政性纠纷解决机制成本低、效益高，对于乡土社会和基层社区具有更大的适应性，当事人对于规则、方式和结果具有更多的自主性、选择性、参与性和认同感。

（四）构建多元化纠纷解决机制

1、对民间性、行政性和司法解决纠纷机制整体布局，逐步形成科学的机制和程序。第一，针对民间社会机制的发展，应坚持维护人民调解作为基层社区调解的社会和功能，逐步探索市场化机制的发展模式。第二，针对行政性纠纷解决机制，强化政府和行政执法机关的责任和纠纷解决能力。第三，针对司法纠纷解决机制，继续发挥司法机关在多元化纠纷解决机制中的引领和推动作用。

2、从具体的制度、程序入手，通过专门法规、单行法规、法律修改等方式进行立法，完善专门性制度或程序。例如（1）在部分民事诉讼案件中实行调解前置，并分类建立相应的调解程序；（2）建立专门的医疗法律体系和医疗纠纷解决机制。

3、培养新型纠纷解决文化。在我国，尚未形成推崇协商理性解决纠纷的主流文化。因此，需要加强培养新型纠纷解决文化，形成理性协商、自律、包容、和谐、责任、诚信的纠纷解决文化。

二、正式制度与非正式制度相互协调

（一）材料：无讼站提供的是纠纷解决的非正式制度，无讼站的工作团队由无讼调解员、无讼志愿者、法律顾问等组成，各司其职展开调处，将纠纷苗头掐灭在萌芽，体现了非正式制度可以补充和辅助正式制度，和正式制度协调发展。

（二）概念

1、正式制度是指包括正式的法律制度、组织机构、程序和规则，以司法独立为基本原则的现代司法制度，是法的实施中不可或缺的基础和保障。

2、非正式制度是指作为正式法律制度的补充和辅助存在的、在法的实施过程中必不可少的社会机制。包括非正式基层司法制度或程序、民间社会性纠纷解决机制和司法活动社会化。

（三）二者的关系

1、一个公正高效的社会控制机制通常应是一个由正式制度与非正式制度共同构成并相辅相成的系统，二者是并存和互补的关系，不能仅仅依赖正式制度，而必须同时鼓励和利用非正式制度。非正式制度的有效运作，不仅可以补充正式司法制度的不足，减轻其压力，降低其成本，同时还能改善法律实施的效果。同时，国家也努力通过有效的法律制度克服非正式制度的弊端并防止其被滥用。

2、在当代社会，正式制度和非正式制度之间的相互渗透不断发展与扩大，不仅非正式制度离不开法律的监督与制约，而且正式制度中也越来越多地引进社会力量，以克服司法制度与程序的局限，增加其民主化和常识化色彩，改善纠纷解决的质量和效果。

三、法律与其他社会调整相互协调

（一）材料：材料中“三改一拆”的例子中，无讼站的工作者向纠纷双方就“三改一拆”政策及违法建筑出租中涉及的相关法条等进行讲解，进而化解了纠纷，这体现了法律调整与其他社会调整如政策之间相互协调，更好地实现社会调整。

（二）概念

法律调整是根据一定社会生活的需要，运用一系列专门法律手段，对社会关系施加的规范、组织、控制和调节。在现代统一国家形成之后，社会调整权限高度向国家集中，法律成为社会调整的主要手段。

其他社会调整手段即社会调整系统中除了法律调整以外的其他社会调整手段，主要包括道德、习惯、宗教和政策等。

（三）法律与其他社会调整手段的关系

两者相互联系，共同调整各类社会关系，稳定社会秩序。同时又相互区别，有着不同的特征，发挥不同的作用。

1、相互联系

两者都属于社会调整手段，目的都是为了稳定社会秩序。各自构成相对独立的子系统，从不同方面调整着社会关系，相互联系，相互协调，共同起到稳定社会秩序的作用。

2、相互区别

相比于其他社会调整手段，法律调整具有国家意志性、权利义务性和国家强制性的特征。

四、社会自治对法治的积极作用

（一）材料：在基层创建无讼站，努力将矛盾化解在基层体现了社会自治的重要作用，尤其是对法治的促进作用。

（二）社会自治促进社会领域相对于国家的独立性。

1、社会自治的发展，有利于在国家和社会之间勘定一个界限，克服国家权力对社会生活的过度干预和支配。

2、自治组织通过争取更多的自我管理权力，可以承担国家的某些功能，成为抵制国家权力任性、滥用的有效方式之一。

（三）社会自治影响法律治理的质量。

社会自治有助于提高公民政治参与和法律参与的积极性和能力，从而影响立法和法的实现过程。

1、社会自治的组织化有助于发现社会的法律需要，形成有关法律调整的共同意志。

2、社会自治组织能有效影响立法进程，有助于立法真正体现最大多数人民群众的共同需要。

3、社会自治组织能够监督行政执法和司法活动，遏制法的实施过程中的腐败。

4、社会自治的自我约束、自我管理有助于提升法律治理水平。

二、论述题

结合法律实践，试论述演绎推理（三段论）和类比推理与法治的关系。（20分）

【关键词及思考思路】

题眼是“结合法律实践”“演绎推理”“类比推理”“法治”。“结合法律实践”要求我们需要探讨到法的适用层面，也就是司法。“演绎推理和类比推理与法治的关系”与本年材料分析题的第一小题“诉讼和调解与纠纷解决、诉讼和调解与权利保障之间的关系”有异曲同工之处。题目考察的是演绎推理和类比推理在促进法治层面的关系。因此实质上存在四组关系，“演绎推理与类比推理的关系”“演绎推理与法治的关系”、“类比推理的法治的关系”以及“演绎推理与类比推理的关系对法治的意义（或者说，正确认识、运用演绎推理与类比推理的关系对法治的促进）”。其中第二和第三组关系可以放在第一组关系下，即属于演绎推理和类比推理的不同之处。而第四组关系则可以结合到法律实践。

【素材大纲】本题涉及的知识点较为明确，主要是法治和法律推理，因此省略。

【组织答案】

一、相关概念

演绎推理、类比推理、法治（包括形式法治和实质法治）

二、法律实践中，演绎推理与类比推理在促进法治上的异同

（一）不同点

1、演绎推理与形式法治

2、类比推理与实质法治

（二）相同点

三、正确认识、运用演绎推理与类比推理的关系对法治、法律实践的意义。

【详细参考答案】

一、相关概念

演绎推理：又称“司法三段论”，是指从“大前提”即法律规范和“小前提”即案件的法律事实中逻辑地推导出“结论”即判决的司法推理过程。

类比推理：是指适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范本身无明文规定，因此比照最相类似的有关法律规范或按照法的基本原则、精神处理。类推适用可以分为法律类推和法的类推。除了刑法中“罪刑法定、禁止类推”的原则外，类比推理广泛地适用于其他部门法领域。

法治：亚里士多德认为法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。法治可以分为形式法治与实质法治。

形式法治：更强调法律的普遍性、稳定性、内在一致性等形式特征，重视形式正义，强调秩序和效率，强调自上而下的管理，具有较为明显的国家主义色彩。

实质法治：是指除法律外任何人不受其他统治，不但要求法律在形式上被严格遵守，还关注法的内容，更强调用法律约束政府权力，保障公民基本权利和自由，重视实质正义。这种法治具有较强的自由主义的色彩。

二、法律实践中，演绎推理与类比推理在促进法治上的异同

（一）不同点

演绎推理和类比推理相辅相成，共同保障了法治理念的实现。但二者解决的问题不同，体现的法治类型也不同。

1、演绎推理与形式法治

演绎推理解决在法官已经有可供适用的“大前提”即法律规范时如何进行推理的问题，保障法官是严格地按照法律的规定进行必然性地逻辑推理，这体现了形式法治的要求，即亚里士多德法治概念中的第一重含义——“已成立的法律获得普遍的服从”。

2、类比推理与实质法治

类比推理解决当法官进行演绎推理时缺乏可供适用的“大前提”时，如何获取“大前提”的问题。一旦法官通过类比推理获得了适当的法律规范，就可以进行演绎推理，获得最终的司法裁判。通过类比推理获得“大前提”，最大程度地保障了在规范阙如的情况下，法官赖以裁判的规范是具有可普遍化能力并符合体系性要求的。这在一定程度上体现了实质法治的要求，即亚里士多德法治概念中的第二重含义——“大家所服从的法律有应该本身是制定得良好的法律”。

（二）相同点

两者都有利于保障司法裁判的公正合理，促进法治。

1、演绎推理是唯一的必然性推理，因此是法律推理中首选的推理方式，也是保障法治落到实处的重要司法推理方式。司法公正是法治的核心，而演绎推理是司法公正的重要组成部分。演绎推理要求判决的作出必须符合法律规范和法律事实之间的内在的逻辑关系，而逻辑自洽的判决是公平公正的判决的基础和前提。

2、类比推理对法治的意义主要体现在对法官自由裁量的限制上，一方面，法官不能以“法无明文规定”为由而拒绝裁判，另一方面，在立法空白或存在法律漏洞的情况下，如果没有较为客观的规范作为司法裁判的依据，则法官的自由裁量权会无限扩张。类比推理要求法官比照“最相类似”的规范或法律原则进行裁判，而且对何为“最相类似”提出了一系列具有可操作性的要求，在这样的限制下，即使没有直接可供适用的规范，法官的自由裁量也可以受到一定限制，保障了司法裁判的客观性，进而法治理念的落实。

三、正确认识、运用演绎推理与类比推理的关系对法治、法律实践的意义

虽然二者解决不同的问题，发挥不同的功能，但都是为了保障司法裁判的公正合理，维护法律和权威。而法律具有最高和权威和公平正义的司法裁判是建成法治国家的基石，因此，司法实践应重视如何规范好演绎推理和类比推理的过程，如何使演绎推理和类比推理更好地协调，以得出更为合理、公正的司法判决，以保障“司法公正”、“限制公权力，保障公民权利”的法治理念落到实处。

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