【张文显法理学知识点整理08】第九章：权利和义务
第九章知识点如下——
第九章 权利和义务
第一节 历史上的权利观和义务观
No.1：权利、义务与法
现象——权利和义务作为一种文化和制度现象，是与法一同出现于人类社会的；
概念——作为明确的法理学核心概念，它们的形成有一个历史过程，是历史的产品，是法律文化和法律制度演进的凝结。
一、西方思想史上的权利和义务概念
No.2：西方权利概念发展阶段——
古希腊时期——
没有直接议论过法律权利和义务问题，著作中未出现过“权利”之词，语汇中也不存在与现代法学中的“权利”等值或内涵相当的词语；
罗马法——
没有表达对特定个人权利的专门词汇，没有表达与这种权利相对应的一般义务的恰当词汇；
以法律来支持希腊哲学家所说的“凡是正当的事情”——观念上、技术上：权利概念；
罗马法中，译为“法”与“权利”的拉丁字“jus”原有十来种意思，其中几种接近于现今的权利，即权利概念的雏形。
中世纪——
起始——人物——托马斯.阿奎因
us——正当要求——自然法理念的角度将某些正当要求称为“天然要求”——权利还不是科学的法律概念
明确——中世纪末期
背景——资本主义商品经济的发展使各种利益独立化、个体化
发展——权利观念逐渐成为普遍的社会意识
jus——三种基本语义有明确区别，并予以传播——“权利”，“正当”，“法律”
17、18世纪——
背景——资产阶级反对封建阶级的斗争
思想——“自然权利（natural rights）”、“天赋人权（rights-in-born）”
权利/人权（human rights）——上帝或造物主赐予人的资格的观念得到广泛的认同与传播
文献——《人权宣言》、《独立宣言》
人物——康德、黑格尔
19世纪——
背景——社会生产方式所推动
进展——“权利”和“义务”作为法律（法学）的基本概念总结出来，权利和义务研究进入实证化阶段
英美分析法学家——批判自然权利理论——权利是法律的产儿：实在权利产生于实证法，假想的法律或自然法只能产生假想的权利，自然权利是一派胡言
20世纪初期——
人物——美国分析法学家霍菲尔德——对权利、义务及相关和对立概念进行分析
观点——将权利和义务视作法律的“最低公分母”——强调对权利和义务进行分析的重要性
四种法律关系模式——
a.（狭义的）权利-义务关系
b.特权-无权关系
c.权力-责任关系
d.豁免-无能力关系
人物——美国法学家庞德——对各种权利概念进行了系统的比较研究
观点——作为一个名词，权利这个词比别的任何一个词的含义都丰富
发展——权利在六种所指——权利概念获得了系统性的涵义，并由抽象概念升华为具体概念，达到了多种思维规定性的统一；“权利”这一法理学术语（权利概念的载体），充分精确化，有了精确的规定。
No.3：西方义务概念的发展阶段——法律分析相对匮乏——道德义务或宗教义务为主
古希腊、古罗马时代——
无明确法律义务概念；
义务观念在社会根深蒂固；
众多思想家广泛深入地探讨了现今可以称之为法律义务的种种实质问题
中世纪——
无与法律权利相对应的法律义务的明确表述；
分析限于道德义务和宗教义务的范围
近代——
开端——分析派鼻祖霍布斯——把义务与法律权利对应、把义务作为限定自由之法律约束的第一人；
发展——随着权利义务平等观念的传播，特别是立法的发展，义务作为权利的对应物进入到更多法学家的视野
20世纪50年代以后——
流派——新分析法学派
发展——对义务概念进行了卓越的研究
突出特点——强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素
全面的分析——义务的——性质、功能、结构、表现形式、冲突、违反、实施——使义务研究达到了相当深入的程度
二、中国思想史上的权利和义务概念
No.4：中国权利、义务概念的发展——
中国古代——
“权利”和“义务”的词语很少出现，出现也不具有现代法学语义和法定权利义务的观念；
有关权利和义务及其社会价值的观念、思想、理论是相当丰富和深刻的；
思想深刻，但离“权利义务”的科学抽象还很远。
19世纪——
事件——
西学东渐——法律权利和义务概念在中国出现
五四运动/新文化运动——把权利问题提到更加突出的位置
——旧中国的法学研究并未把权利和义务作为法的基本内容和法学的基本范畴。
社会主义初期——法学扭曲为人治和政治斗争工具，权利义务意识弱化
20世纪70年代末80年代初——“法学应以'权利义务'为自己的特殊对象”
80年代后期——“以权利和义务为基本范畴重构法学理论”——最有意义的研究活动和成果：把权利和义务作为法学中心范畴研究，以此推动法学的更新和变革，实现法学理论及其体系的创新。
第二节 权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴
No.1：权利和义务是法的内容——
我们先复习第五章中法的定义——
法的定义——法是由国家制定，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范。
由此——权利和义务是法的内容——
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的；
权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。
No.2：权利和义务是法学的核心范畴——
权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素；
利和义务贯穿于法的一切部门；
利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程；
利和义务全面地表现和实现法的价值。
二、权利和义务的释义
No.3：权利和义务的理解——（其他人的观点：不重要）
八种理解——
资格说——把权利理解为资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格——权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”；
主张说——把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张，即以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果——义务是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为；
自由说——把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利时不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强受；
利益说——把权利理解为法律所承认和保障的利益——义务是承担或不利；
法力说——把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量——义务则是对法力的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响，或一个人通过一定行为（包括作为和不作为）而改变法律关系的能力；
可能说——把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性——义务是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性；
规范说——把权利理解为法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度，是权利主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人相应地作出或不作出一定行为的许可和保障——义务被解释为法律为着满足权利人的权利需要而要求义务人做出必要行为的尺度，其未履行构成法律制裁的理由或依据；
选择说——把权利理解为在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择和意志。
No.4：法律上的权利和义务是什么？
书上定义——
法律权利——规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；
法律义务——设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
No.5；权利义务的本质、特征、作用——
作为法理学研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的；
任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）的意志的体现，是该阶级或集团及其所代表的社会的价值观念和根本利益的体现——即它们体现着从占支配地位的阶级或集团的价值观点和标准出发，由法律所做出的在人们互相冲突和重叠的利益之间什么是正当的、应由法律加以承认和保护的，以及正当行为的类型和尺度；
权利和义务都有明确的界限；
权利和义务归根到底都是工具，而不是目的；
权利和义务互相比较，权利具有能动性和可选择性。
第三节 权利和义务的分类
No.1：不同的标准进行分类——
权利和义务的存在形态——应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务
应有权利：权利的初始形态，特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利——道德权利&应有义务：虽未被法律明文规定、但根据社会关系的本质和法律精神应当由主体承担和履行的义务——道德义务；
习惯权利：人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利——法外权利&习惯义务：在社会主义条件下，与旧的剥削制度相连的习惯义务（如进贡、差役）被宣布为非法，但在某些地区和部族还没有根除；
法定权利：通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利——重视法治人权的国家中，权利的主要存在形式，包含推定权利&法定义务——法律效力；
现实权利：主体实际享有并行使的权利——实有权利&现实义务——法律实效。
权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度，即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值——基本权利和义务、普通权利和义务
基本权利和义务——人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位之间相关的，人生而应当有之的，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的，因而也可说是“不证自明的权利和义务”——宪法和基本法确定；
普通权利和义务——非基本的权利和义务，人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定，如合同法中关于缔约人权利和义务的规定。
权利和义务对人们的效力范围——一般权利和义务、特殊权利和义务
一般权利（“对世权利”）：权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人——排除他人的侵害，通常要求一般人不得做出一定的行为——国家的安全权、独立权、公民的各项自由权、财产权等；一般义务（“对世义务”）：无例外地适用于每个人，每个义务主体无特定的权利人——消极的不作为——任何人不得损害国家的独立和安全，不得损害其他公民的人身自由；
特殊权利（“相对权利”/“对人权利”/“特定权利”）：权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人做出一定行为或抑制一定行为；特殊义务（“对人义务”/“特定义务”）：义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求作出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。
权利之间、义务之间的因果关系——第一性权利和义务、第二性权利和义务
第一性权利（“原有权利”）——直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利；第一性义务——法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务；
第二性权利（“补救权利”/“救济权利”）——在原有权利受到侵害时产生的权利；第二性义务——内容是违法行为发生后所应负的责任。
权利主体依法实现其意志和利益的方式——行动权利和消极义务、接受权利与积极义务
权利主体的不同——个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务
第四节 权利和义务的关系
No.1：权利与义务的一致性——四种关系——
结构上的相互关系——
相互关联的，即对立统一的——
它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面——
a.权利——表征利益、主动的；b.义务——表征负担、被动的；
相互依存、相互贯通——
a.相互依存——权利和义务不可能孤立存在和发展，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件；b.相互贯通——权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。
数量上的等值关系——权利和义务在数量上是等值的——
一个社会的权力总量和义务总量是相等的；
在具体的法律关系中，权利义务互相包含——权利的范围是义务的界限，义务的范围是权利的界限。
功能上的互补关系——法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的——
权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现；
权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引；
义务以其特有的强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的约束机制更有助于建立秩序；权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。
价值意义上的主次关系——各个历史时期的社会经济、文化、政治的性质和结构不同，法律的价值取向不同，权利与义务何者为本位，是历史地变化着的——
古代法律：总体上以义务为本位；
现代法律：是或应当是以权利为本位。
权力本位的特征——
社会成员皆为法律上平等的权利主体——法律面前人人平等；
在权力与义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现——权利是第一性因素，义务是第二性因素——权利是义务存在的依据和意义；
在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即推定为公民有权利（自由）去作为或不作为；
权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的限制，而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序；
人们享有法律权利、成为权利主体的前提下，应当承担与其权利相适应的法律义务，并在形式权利和履行义务的实践中体现权利与义务的一致性。
就这些！
