现有技术的判断标准丨知产问答

2023-07-18 16:04 作者:知行法学 0人读过 | 我要投稿

前言

在专利法上，技术的新颖性是以现有技术为参照系的。这里所谓现有技术是指在某一特定时间之前，在特定空间内的已有技术和知识的总和。如果申请专利的发明属于已有技术范围，则该发明不具备新颖性。而判断一项技术是否属于已有技术，关键在于该技术的内容是否已经被公开，为公众所知。如果能够确定申请专利的技术是否已经公开或是否与已经公开的技术内容相同，则可以确定其是否具备新颖性。可见，新颖性的判断的实质就是判断一项技术在某一特定时间之前是否已经公开。

问题

【出处】：知识产权讲义p67以及《专利法》22条

第二十二条　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

......

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

【问题】：“发明或实用新型不属于现有技术”，是指申请之前，国内外公众不知道A发明；“专利权的对象不同于已公开的技术方案”，这个已公开的技术方案是否包括自身，是指除了A发明，不存在其他与其相同的技术方案？

【个人理解】：以公开的技术方案包括自身，即申请日之前，所正要申请的发明本身不能为国内外公众所知。如果理解为不包括自身，不丧失新颖性的情形/宽限期没有意义。

解答

一、问题本身

（一）新颖性的概念和构成要件

新颖性是授予专利的最基本的积极条件之一，也是必要条件，即不具备新颖性的发明创造是绝对不应当被授予专利的。从一般意义上理解，新颖性的核心在于一个“新”字，申请专利的技术不能与已有技术中的内容一模一样。这即是新的含义。专利法授予发明创造专利权的目的之一在于鼓励人们从事发明创造活动。如果专利法对那些已经不新的技术也加以保护，则起不到鼓励发明创造的目的。

按照我国《专利法》的规定，新颖性的概念“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”，根据这个概念，新颖性构成要件包括：①不属于现有技术的实质判断，关联知识点：什么是现有技术、现有技术抗辩、现有技术的公开方式、现有技术的判断时间、判断地域；②不存在抵触申请的形式判断。

提问中“已公开的技术方案是否包括自身，即其他与所要申请的发明相同的技术方案”，涉及第一项构成要件中“现有技术的判断标准”。

（二）现有技术的判断标准

（三）公开的概念和方式

在专利法中，公开是有其确定含义的。一项技术处于公开状态，即该项技术已经脱离了秘密状态。换言之，任何非特定人只要对这项技术有兴趣，不需要采用任何特殊手段便可以合法地获得该项技术的全部内容。至于该技术有多少人知晓，什么人知晓，均不影响该技术已经处于的公开状态。只要技术方案处于不特定多数人可能知悉的状态即构成公开，不论事实上是否为多数人知晓。

“公开”的方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。第一，以出版物方式公开。这是最为普遍的一种公开方式。包括各种印刷、打印或手抄的纸件，以及其他各种以光、电、磁或照相等方式制成的有形载体，如磁带、磁盘、光盘、缩微胶片或平片等。第二，以使用方式公开。使用公开是指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。使用公开以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。第三，以其他方式公开。所谓其他方式即为“出版物”和“使用”之外的其他任何方式，包括口头方式、广播电台或电视台、电子网络等传播方式。当然，这里还应附加一个条件，那就是演讲人的演说应当清楚、详细和完整地表达了某一技术方案的内容，使得本专业普通技术人员听后便完全了解了该技术方案并可以实施该方案。

无论采用哪种公开方式，只要对某一技术实施了其中一种方式，该技术便已处于公开状态，已经进入现有技术范畴。在专利法上所导致的后果便是该技术本身或者与该技术实质相同的技术均丧失新颖性，不能被授予专利。

（四）公开的标准

判定一项技术的公开状态可以从空间和时间两个角度去考虑，由此引出了公开的地域（空间)标准和公开的时间标准。地域标准即是判定一项技术在怎样的地域范围公开才属于进人现有技术领域，而时间标准则是判定什么时候公开的技术才可在特定申请案的新颖性审查中作为现有技术。

“公开”在地域上的判断标准包括：（1）绝对新颖性：以世界范围为准，技术方案或外观设计在世界上任何地方公开，均丧失新颖性，国家的专利法均已完全采用这种绝对新颖性概念。在理论上，采用绝对新颖性的概念更为合理，但相应地，在判断新颖性时将付出较多的人力物力；（2）相对新颖性：以本国为标准，即使技术方案或外观设计在国外已经公开，只要未在本国公开，在本国仍具有新颖性，或者国内新颖性。随着通信技术的发展，信息传播速度已不同以往，地球显得越来越小，人们已经提出“地球村”的概念。任何一项技术只要在一国公开，其他国家很快便可以知晓。这种相对标准已不再适应技术发展，因而不少国家已经将其淘汰；（3）混合新颖性：区分出版物公开与其他公开方式，对出版物公开实行绝对新颖性标准，在任何地方以出版物方式公开均丧失新颖性；以使用或其他方式公开则实行相对新颖性。

“公开”在时间上的判断标准包括：（1）先发明原则：以发明完成日为准，只要发明完成之日技术尚未公开，则具备新颖性。先发明原则符合先占原则与朴素的公平意识。但是出现抵触申请时，申请人需费力举证，审查机关需要启动专门的抵触程序，从宏观角度看是不经济的。不利于促使技术早日公开，不符合专利法的宗旨。极端情况下，先发明人专门等到他人提出专利申请并公开之后，再提出申请并请求确认发明人地位。同样地，发明人不及时申请专利，必然导致技术公开的时间大大延迟，或导致大量的社会资金或人员投入重复开发，以致浪费社会财富。对于取得专利权的人而言，在一段时期内其权利状态未必稳定；对公众而言，直接威胁到交易安全。（2）先申请原则：以申请日为准，根据申请之日技术有无公开判断新颖性。先申请原则只考虑谁先提出专利申请，因此真正发明人的利益可能因此受损。审查时只需考查谁的申请在先，因此专利审查程序简便，成本费用相对低，效率高，方便专利权的确定。可以促使发明人在完成发明创造后尽早地申请专利，以便使公众尽早了解最近的技术信息，避免了重复研究开发，节约了社会资源；但若发明人基于申请，反而会使得申请的技术方案实用性低、创造性差、撰写上不符合要求等等，在一定程度上有碍专利审查效率的提髙。通过公示确定权利的取得与消灭事实，权利状态稳定。

(五）我国法的规定

在地域标准上，我国《专利法》第22条第⒉款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”该条第5款还规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”综合这两款规定可以得出，我国《专利法》对于发明或者实用新型，在公开的方式上采用的是绝对新颖性标准，只有未曾在任何地域公开过的技术才可能具备新颖性。但是，在2009年10月1日前，我国《专利法》一直采用的是混合新颖性标准，即在以出版物公开的方式上采用绝对新颖性标准，而在“公开使用或者以其他方式为公众所知”的公开方式上采用的是相对新颖性标准。

在时间上，我国专利法采用以申请日划分现有技术的标准，即将申请日以前的技术作为现有技术，而将在申请日或申请日后公开的技术不作为现有技术。这种做法不仅操作方便，也与先申请原则和优先权的规定相适应。

（六）对时间标准的补充

法律为了克服先申请原则的不足之处，特别规定了先用权作为该原则的例外情形。对专利权实行一定的限制，防止专利权人滥用其专利权。先用权不是一项独立的权利而是一种抗辩权，只有当专利权人认为先用人侵犯其专利权而向人民法院起诉或者向管理专利工作的行政部门请求处理时才产生。

（七）对时间标准的例外规定

法条所列举的几种情形根据上述标准，已经丧失新颖性，属于现有技术，为了保护发明人的利益，因此法律进行例外规定。根据我国《专利法》第二十四条“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。”

（八）专利法的新颖性与著作权法的独创性

新颖性是专利权取得的实质要件之一，它不同于著作权的独创性，新颖性只以现有技术为标准，如果客观上专利申请人的技术方案或外观设计与已公开的技术或外观设计相同，则不具备新颖性。根据著作权原理，著作权的独创性允许偶合。如果作品是作者独立创作的，即使与已有作品雷同，也不丧失独创性。

根本原因在于专利法和著作权法的领域不同：工业产权的对象主要用于物质生产或商业活动，不同主体设计出相同技术方案的概率比较高，为了减少权利冲突、避免重复研究，《专利法》实行“禁止重复授权原则”。因此，一旦他人取得专利权，独立研制出相同技术者也不能擅自使用该技术方案；作品的价值在于满足人们的审美需求，与产业活动无关，因此，任何人只要不抄袭、坚持独立创作，绝对不会因为自己的作品与他人作品雷同而构成侵权。

综上所述，对现有技术的判断标准为：应以申请日以及绝对新颖性为判断标准，即该技术方案在申请日前，在世界范围内任何地方以出版物公开、使用公开和以其他方式公开，便属于现有技术，该技术方案即丧失了新颖性。

二、体系定位

专利法——授予专利的条件 ——新颖性

三、学习方法

授予专利的条件是专利法的重点内容，对于每个知识点都应该从概念出发、拆分构成要件，思考知识点之间的关联。本问答的逻辑如下：什么是新颖性？为什么专利要求新颖性？新颖性包含哪些要件？如何进行判断？判断的标准有哪些？我国采用了什么样的标准？规定了哪些例外？专利法的新颖性与著作权法的独创性有何异同？

就本知识点还可以继续联系的问题：对专利权的不同对象新颖性要求是否有所不同？单一原则、书面原则和新颖性原则的联系是什么？如何定义“与所要申请的发明相同的技术方案”？相同是否意味着完全一样？对新颖性具体如何进行审查？以及授予专利的形式条件等等。

将以上问题思考清楚，能将看似琐碎繁杂的知识点串联起来，牵一发而动全身，让知识变得立体，不仅有助于理解，还能在记忆时事半功倍。

另外，要注意在学习XX原则的时候，勤思考原则背后的原理，评价其优点和缺点，以及对于缺点如何平衡，法律是否作出例外规定，以原理支撑起“原则——例外”的结构。对原理的思考可以回到第一章对知识产权的分类，横向比较，深入理解各个部分的关联。

四、问题点评

师弟/师妹对于知识点的理解和思考较为深入和细致，产生疑问的时候可以从基础原理出发，透过现象看本质，大部分内容是可以通过反复理解、串联基础的知识点得到解答的。

2023年 05 月 15 日

知行法学知识产权法小组