2020法硕-刑法-09-量刑制度
09-量刑制度
量刑情节的分类
法定情节
第六十二条 犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条 【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
从重处罚
从轻处罚
减轻处罚
法定减轻处罚
酌定减轻处罚
须经最高法核准
※须经最高人民法核准的事项
死刑立即执行的核准
酌定减轻处罚
突破法定期限的假释
※须经最高人民检察院核准的事项
法定最高刑为无期徒刑、死刑的，通常经过 20 年不再追诉
特殊情况下，经过 20 年仍然可以追诉，但须经最高人检察院核准
免于处罚
酌定情节
累犯
一般累犯
概念
第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子
条件
前后罪都是故意犯罪。
前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。
后罪发生在前罪执行完毕或赦免后5年以内
已满 18 周岁（《修正案（八）增加》）
未成年人不成立一般累犯，但是可以成立特殊累犯
注意
犯罪分子在假释（缓刑）考验期内又犯新罪，不构成累犯，应撤销假释（缓刑），适用数罪并罚
犯罪分子假释考验期满 5 年以内又犯新罪，构成累犯
犯罪分子在缓刑考验期满后又犯罪，不构成累犯
特殊累犯
概念
第六十六条 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
条件
前后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪。
恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪是《修正案八》增加
后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后任何时间。
不要求前后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。
其他应注意的两点：
前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯
因为前罪没有执行，不存在屡教不改的问题，但缓刑被撤销的例外。
刑事责任
应当从重处罚
不得缓刑
不得假释
被判处死缓的可以限制减刑
自首
一般自首
犯罪分子犯罪以后 自动投案， 如实供述自己的罪行的行为，或者 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和 正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还 未掌握的本人其他罪行的行为
犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪行
自动投案
半推半就也视为自动投案：亲友规劝，陪同投案，也应当视为自动投案。
注意：必须犯罪人有一定的自愿性。如果犯罪人完全是被迫投案，不算自首。
具体而言：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓获的，不属自动投案。
仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案
注意：必须是公安司法机关还没有掌握其实施犯罪行为的证据，包括在一般性排查时主动交代的。
因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为自动投案。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010 年 12 月 22 日发布）规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案
犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的。
明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。
先投案再逃跑问题
自动投案后又潜逃的，不能认定为自首。
自动投案并如实供述，成立自首后，又潜逃，然后又自动投案并如实供述，可成立自
首。
被动归案采取强制措施后逃跑然后再投案并如实供述的，被采取强制措施的犯罪不能认定为自动投案，但对新犯之罪仍能成立自动投案
如实交待所犯罪行
只需交代主要犯罪事实（犯罪是否发生、是否是其实施的）以及身份情况
数罪自首
对如实供述的认定为自首，对未如实供述的不认定为自首。
共同犯罪
从犯供述所知同案犯，主犯还应供述所知的其他同案犯的犯罪事实
翻供
交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定自首。
辩护、辩解不影响自首的成立。
处罚
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
特别自首
第六十七条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
条件
成立特别自首的 主体必须是 被采取强制措施( 拘传、 取保候审、 监视居住、拘留和逮捕)的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行
注意：其他罪行，司法解释规定必须是司法机关没有掌握的非同种罪行。
虽然如实供述的其他罪行与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与已掌握的犯罪属于选择性罪名或在法律、事实上密切关联，不属于自首
坦白（狭义）
概念
犯罪分子被动归案之后，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，并接受国家司法机关审查和裁判的行为
处理原则
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的， 可以从轻处罚
因其如实供述自己罪行， 避免特别严重后果发生的， 可以减轻处罚
立功
第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
一般立功
犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；
提供侦破其他案件的重要线索， 经查证属实
阻止他人犯罪活动
协助司法机关 抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)
具有其他 有利于国家和社会的突出表现的行为
重大立功
犯罪分子检举、揭发他人 重大犯罪行为，经查证属实
提供侦破其他 重大案件的重要线索，经查证属实
阻止他人重大犯罪活动
协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；
对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为
关于立功“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”
邀约
按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；
指认、辨认
按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的
带领抓获
带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的
提供抓获信息
提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的。
注意
前三种情况包括同案犯，第四种情况不包括同案犯。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯
一般立功和重大立功的区别
所揭发的罪行或协助抓捕的犯罪分子罪行是否重大
是否罪该处无期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响
处罚：
一般立功，可以从轻或者减轻处罚；
有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《修正案八》删除了：犯罪后自首后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
☆数罪并罚（先分后总）
原则
第六十九条 【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
吸收
无期、死刑与其他刑罚：数刑中有无期或死刑，执行最重的。
有期徒刑与拘役：数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。
并科
主刑与附加刑
附加刑之间
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行
附加刑种类相同的，合并执行
种类不同的，分别执行
罚金与没收财产如何并罚
无论是没收全部财产还是没收部分财产，与罚金之间都是并科《修正案（八）》
有期徒刑与管制，拘役与管制《修正案（九）》
数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
限制加重
数刑中有两个以上均为有期、拘役或管制。
管制最高不能超过三年
拘役最高不能超过一年
有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年
适用情形
判决前的并罚
上面讲的就是判决前的并罚。
漏罪的并罚
第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
基本原则：“先并后减”。
漏罪的并罚和判决前的并罚通常没有区别，但有一点有区别
即前面所判的刑罚已经是数罪并罚的结果，漏罪应当与判决前各罪的刑罚并罚的结果进行并罚，而不是和判决前各罪宣告的刑罚进行并罚
坚持“执行刑说”而不是“宣告刑说”。
新罪的并罚
第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
基本原则：“先减后并”
就新罪的并罚而言，如果前面所判的刑罚已经是数罪并罚的结果，与漏罪的并罚一样，新罪也应当与判决前各罪的刑罚并罚的结果进行并罚，而不是和判决前各罪宣告的刑罚进行并罚
坚持“执行刑说”而不是“宣告刑说”。
注意
以上漏罪（先并后减）和新罪（先减后并）的计算方法都是针对前后罪均为有期徒刑，均为拘役，或均为管制而言的，如果前后罪中有一个无期徒刑或死刑，直接执行无期徒刑或死刑即可。
例如：无期徒刑假释，考验期内又犯罪应当判处 5 年有期徒刑，撤销假释，执行无期徒刑。
既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪
先并后减再并
缓刑
适用条件
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
适用对象：拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子
※减刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒荆、死缓
被判处主刑的犯罪分子只要没死的都可以减刑
※假释：有期、无期、死缓
拘役犯不适用假释
※暂予监外执行：拘役、有期徒刑、无期徒刑
拘役犯可以暂予监外执行
严重疾病的、生活不能自理的拘役、有期徒刑犯罪分子
仅限怀孕或者正在哺乳自己婴儿的无期徒刑妇女
适用缓刑的一般条件
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
应当适用缓刑的情形：
对符合以上条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
禁止适用缓刑的情形
第七十四条 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
缓刑的撤销
缓刑考验期间的撤销及处理
第七十七条 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
发现漏罪、又犯新罪
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
直接并罚
违法违规、违反禁止令
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
缓刑考验期满后的撤销及处理：发现漏罪无需撤销，其他都应当撤销
缓刑考验期满后发现判决前遗漏罪行的：不撤销缓刑。
漏罪没有过追诉期的，对漏罪进行追究
漏罪过了追诉期的，对漏罪也无需追究
缓刑考验期内又犯新罪，期满后发现的：撤销缓刑，数罪并罚。
缓刑考验期满后发现考验期间违法违规的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
缓刑考验期满后发现考验期间违反禁止令，情节严重的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
